裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第976號刑事判決
裁判日期：民國103年06月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第976號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告沈宏泉選任辯護人游淑琄律師
邱清銜律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第4778號），本院判決如下：
主文甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰元，應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。又成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰元，應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。應執行有期徒刑肆年，未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣捌佰元，應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟與少年楊○○（年籍詳卷，其涉犯違反毒品危害防制條例犯行，現經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）共同基於販賣愷他命以牟利之犯意：㈠於民國99年11月25日晚間10時41分許，由 吳建杰 以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打少年楊○○使用之門號0000000000號行動電話，向少年楊○○表示欲購買愷他命，少年楊○○於同日晚間10時42分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，甲○○旋即將重量不詳之愷他命毒品5小包，帶至少年楊○○位於桃園縣桃園市○○街住處樓下交與少年楊○○，少年楊○○復將愷他命1小包帶至桃園縣中壢市「百老匯汽車旅館」000號房內，以新臺幣（下同）400元之代價出售吳建杰。㈡於99年12月7日晚間9時10分許，由 陳建文 以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打少年楊○○使用之門號0000000000號行動電話，向少年楊○○表示欲購買愷他命，少年楊○○於同日晚間9時20分、9時21分許、10時7分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，由甲○○將重量不詳之愷他命3至4包帶至桃園縣中壢市啟英高中交與少年楊○○，復於同日晚間10時14分許，在桃園縣中壢市○○路與○○○路路口之全家便利商店前，少年楊○○與甲○○以400元之價格，出售愷他命1小包與陳建文。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），經被告甲○○之辯護人閱卷後，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院102年度訴字第976號卷第69頁反面，下稱本院卷），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承知悉少年楊○○有販賣第三級毒品愷他命，其有於99年11月25日在少年楊○○住處樓下將5小 包愷 他命交給少年楊○○，並於99年12月7日，接獲少年楊○○之電話後，將毒品愷他命拿至啟英高中給少年楊○○，並開車搭載少年楊○○前往交付毒品之事實，惟於本院審理中辯稱：
99年11月25日是少年楊○○要賣毒品給他人，但手邊沒有毒品，所以少年楊○○先向伊借毒品，之後少年楊○○再將毒品還給伊，99年12月7日該次則是伊將少年楊○○寄放於伊那邊的毒品拿去給少年楊○○，少年楊○○打電話叫 伊拿 毒品過去，該次伊並未從中獲得好處 云云 （見本院卷第113頁、第118頁），而其辯護人則以：99年11月25日該次，實係被告借毒品給少年楊○○，之後少年楊○○會返還毒品給被告，被告並無販賣毒品之主觀意思及客觀構成要件事實，被告所為應僅構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品；又縱認被告於99年11月25日、99年12月7日有交付毒品給少年楊○○，且知悉少年楊○○是要販賣毒品，然此亦僅是少年楊○○為出售毒品給他人而向被告調毒品，被告並未獲得任何對價，也未取得任何差價利益，被告主觀上並無營利意圖，且交付毒品及收受價金之構成要件行為均是少年楊○○獨自完成，被告所為至多應僅構成販賣毒品之幫助犯等語，為被告辯護。經查：
㈠證人吳建杰前於警詢中證稱：99年11月25日是綽號「檸檬」的
女性友人，原名 夏家儒 （音譯），要伊幫忙打電話，「檸檬」先告訴伊要怎麼講，伊就照著「檸檬」所說的內容打電話，「檸檬」有交一捲錢給伊，伊不清楚是多少錢，後來在百老匯汽車旅館外面，伊把錢給對方，對方交給伊東西，並找錢給伊，伊不知道東西為何，也不知道對方找了多少錢給伊，伊後來將找回的錢和東西一併交給「檸檬」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度他字第4356號卷三第81之1頁，下稱他字第4356號卷三），嗣於偵查中證稱：門號0000000000號行動電話是伊本人申請使用，當時伊與夏家儒出去唱歌，夏家儒叫伊打電話給少年楊○○拿東西，少年楊○○有將東西交給伊之後，而伊將夏家儒給的一捲千元大鈔交給少年楊○○，伊之後有將東西直接交給夏家儒，印象中伊是拿到一支類似香菸的東西等語明確（見他字第4356號卷三第92頁及其反面），而證人陳建文亦於偵查中證稱：門號0000000000號行動電話為伊所使用，99年12月7日當日是伊向少年楊○○購買毒品愷他命，當時少年楊○○是在桃園縣中壢市○○路與○○○路交叉口之全家便利商店將毒品交給伊，交易重量是1公克，價格約300或400元等語綦詳（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度他字第4356號卷二第18頁至第19頁，下稱他字第4356號卷二）；又依卷附通訊監察譯文所示，少年楊○○所持用之門號0000000000號行動電話、證人吳建杰所持用之門號0000000000號行動電話、被告所持用門號0000000000號行動電話於99年11月25日晚間之通訊監察譯文內容為（見他字第4356號卷三第130頁，其中A代表少年楊○○，B代表證人吳建杰，C代表被告）：①晚間10時41分13秒「B：我在百老匯，我要拿東西，拿一支。A：你誰。B：檸檬他朋友。A：喔，哪裡。B：百老匯。A：幾號。
B：111，3個1。A：好。」②晚間10時42分2秒「A：小百111。C：什麼小百？A：百老匯阿，111。C：我在樓下了啦。A：喔，買菸啦。」③晚間10時42分54秒「B：我在百老匯大門口等你。A：好。」④晚間10時43分31秒「B：這次多少？A：四。B：一支多少？A：四。B：好。」⑤晚間10時50分33秒「A：要過去了，要過去了。B：好。」⑥晚間10時59分54秒「B：你到哪了？A：要到了，要到了。」⑦晚間11時8分38秒「B：你到哪邊了？。A：在兩個紅綠燈就到了。」等語，以及少年楊○○所持用之門號0000000000號行動電話、證人陳建文所持用之門號0000000000號行動電話、被告所持用門號0000000000號、門號0000000000號行動電話於99年12月7日晚間之通訊監察譯文內容為（見他字第4356號卷二第11頁至第12頁，其中A代表少年楊○○，B代表證人陳建文，C代表被告）：①晚間9時10分47秒「B：喂，等下拿兩支給我。A：好。B：兩隻喔。A：好，掰掰。」②晚間9時18分1秒「A：幹嘛？B：一件就好。A：喔，好好好。」③晚間9時19分18秒「A：我放學再拿給你阿，我現在沒帶在身上。B：媽的，你放學要多久阿，我很急喔。A：你在哪裡？B：我很急喔，我等下要直接送過去喔。A：你要去哪裡？B：中庭那邊。A：你放學要先去哪裡？B：我放學要先去外面全家。
A：喔，好好好。」④晚間9時20分11秒「A：喂，你用另一支電話打給我。」⑤晚間9時21分34秒「A：ㄟ，你等下放學來...來學校那邊找我。C：幹嘛？A：有...有人需要你的愛。C：誰？A：我朋友。」⑥晚間9時42分14秒「A：ㄟ，你等下到全家等我。B：好。A：喂，一支四喔。B：考試啦，等下打給你。」⑦晚間10時6分20秒「A：你在哪？B：快到了啦，我用走出去啦。A：喔，好啦。」⑧晚間10時7分26秒「A：你在哪？C：加油站這邊阿。A：哪裡？C：加油站，前面的中國石油啦。A：你快到了？C：對阿。A：好冷喔，快點。」⑨晚間10時7分49秒「A：等我一下。B：快點我趕時間啦。A：好啦，我在等人來啦，靠腰喔，就跟你講我...。B：我直接去找你啦。A：我等下就到全家了啦，快到了啦。」⑩晚間10時14分11秒「A：快到了快到了。B：恩。」等語，上揭通訊監察譯文內容，與證人陳建文、吳建杰證述情節大致相符，足認證人陳建文、吳建杰前開所為之證述，確實信而有徵，堪認少年楊○○確有於99年11月25日、99年12月7日與證人吳建杰、陳建文交易販賣毒品無訛。
㈡雖證人即少年楊○○於警詢、偵查中以及本院審理中均證稱：
99年11月25日、99年12月7日因伊身上沒有毒品，所以伊都是介紹生意給被告，叫被告賣毒品給吳建杰、陳建文，由被告親自交易，伊電話中係向吳建杰、陳建文二人謊稱快到了云云（見他字第4356號卷三第117頁至第118頁反面、第144頁反面至第145頁，本院卷第91頁反面、第93頁反面至第94頁），然觀諸前開通訊監察譯文內容，證人吳建杰、陳建文均是直接與少年楊○○約定毒品數量、價金、交易地點，況倘少年楊○○所述僅是介紹證人吳建杰、陳建文向被告購買毒品，而未實際前往與證人吳建杰、陳建文交易毒品一情為真，何以少年楊○○與證人吳建杰、陳建文之對話中，均是由少年楊○○與證人吳建杰、陳建文聯繫，而未見被告與證人吳建杰、陳建文有任何電話聯繫，亦未見少年楊○○向被告確認毒品之販售價格，或是告知被告證人吳建杰、陳建文所欲購買之毒品數量，顯見少年楊○○倘非有參與販賣毒品或與販賣毒品之人關係密切，其豈可能在未詢問毒品價格前，隨即回覆證人吳建杰、陳建文毒品之價格，況且若少年楊○○僅係單純介紹證人吳建杰、陳建文向被告購買毒品，其又何須不斷聯繫並安撫證人吳建杰、陳建文其即將抵達現場，要渠等稍作等待，由此可知，少年楊○○證稱其僅介紹證人吳建杰、陳建文向被告購買毒品，顯與客觀情狀相違，況於本院審理中經質疑證人吳建杰、陳建文及被告何以均堅稱由其出面交易，少年楊○○亦證稱：時間太久了，伊不確定是否親自交付毒品給證人吳建杰、陳建文，有可能係伊親自交付毒品等語（見本院卷第96頁），且酌以少年楊○○就99年11月25日、99年12月7日其有無前往約定地點交付毒品、收取價金之重要犯罪事實顯具切身利害關係，故其證詞刻意迴避自身有無涉案之部分，所述自難採憑。
㈢至被告雖於本院審理中辯稱：99年11月25日是少年楊○○要賣
毒品給他人，但手邊沒有毒品，所以少年楊○○先向伊借毒品，之後少年楊○○再將毒品還給伊，99年12月7日該次則是伊將少年楊○○寄放於伊那邊的毒品拿去給少年楊○○，少年楊○○打電話叫伊拿毒品過去，該次伊並未從中獲得好處云云，然查：
⒈被告前於101年8月10日於警詢中供稱：就99年12月7日該次
少年楊○○交易之毒品是少年楊○○向伊所借云云（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第16345號卷第7頁及其反面，下稱偵字第16345號卷），而於102年7月9日偵查中亦曾供稱：99年11月25日，伊在少年楊○○住處樓下交付給少年楊○○的毒品，是少年楊○○放在伊那裡的云云（見臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第4778號卷第18頁，下稱偵字第4778號卷），是被告就99年11月25日、99年12月7日少年楊○○所交付給證人吳建杰、陳建文之毒品來源為何，前後辯解不一，所言已難盡信。
⒉復觀以99年11月25日晚間少年楊○○與被告之通訊監察譯文內
容（見他字第4356號卷三第130頁），少年楊○○是直接向被告表明交易地點在「百老匯111」，而被告亦僅回答其人在少年楊○○住處樓下，兩人自始均未提及商借毒品一事，苟如被告所辯，少年楊○○是向被告商借毒品，少年楊○○理應會先在電話中詢問被告有無毒品、並告知其所需之毒品數量，其豈有直接向被告表明交易地點為「百老匯111」之理， 佐以 被告先前曾於警詢中自承：當時是少年楊○○的休息時間，少年楊○○接到電話後，打這通電話給伊，就是叫伊送毒品過去中壢市百老匯汽車旅館111號房交易，伊通常都是攜帶5至10小包毒品外出交易，毒品都是少年楊○○裝好拿給伊的，因為少年楊○○之前有先拿10小包毒品給伊，伊就先拿5小包給少年楊○○，由少年楊○○騎車去百老匯汽車旅館交易，伊就先回家休息等客人電話等語（見偵字第16345號卷第8頁及其反面），是從上開少年楊○○於接獲買家電話後，隨即撥打電話給被告，並告以交易地點一情觀之，足認被告與少年楊○○二人關係密切，被告實與少年楊○○間就販賣毒品實有一定默契，並有所分工；而99年12月7日該次交易，被告雖辯稱伊是替少年楊○○保管毒品，並於接獲電話後拿毒品去給少年楊○○云云，然觀諸99年12月7日晚間少年楊○○與被告之通訊監察譯文內容（見他字第4356號卷二第11頁至第12頁），少年楊○○於電話中向被告稱「有人需要你的愛」，被告反問少年楊○○「誰？」，少年楊○○因而向被告稱「我朋友」，而被告於本院審理中既供稱：少年楊○○說「有人需要你的愛」這句話，就是要伊帶毒品過去等語（見本院卷第117頁反面），衡情倘被告僅單純替少年楊○○保管毒品，而無共同販賣營利之犯意聯絡，少年楊○○既已明確表示要被告帶毒品過去，被告僅需將少年楊○○所寄放之毒品交付少年楊○○即可，其實無進一步了解少年楊○○販售毒品之對象之必要，是被告前揭所辯單純保管毒品云云，顯與常情相悖，況細繹少年楊○○與被告之對話全文，少年楊○○係向被告表示「有人需要你的愛」，而非「有人需要我的愛」或「我要拿回我的愛」，究其意涵，應是表示有人欲向被告或其等購買毒品，否則被告不會在聽聞少年楊○○前述話語後，竟進而詢問少年楊○○購毒者為何人，復參以被告於102年7月9日偵查中就該次譯文亦供承：伊有與少年楊○○一起去賣毒品，當天是伊開車載少年楊○○等語（見偵字第4778號卷第18頁），顯見被告確實有與少年楊○○共同販賣毒品之意。
⒊至辯護人雖辯稱99年11月25日該次，被告並無販賣毒品之主觀
意思及客觀構成要件事實，應僅係轉讓第三級毒品；而99年12月7日被告所為至多應僅構成販賣毒品之幫助犯云云，然細觀99年11月25日、99年12月7日證人吳建杰、陳建文之購毒過程，均是少年楊○○接獲證人吳建杰、陳建文來電後，隨即撥打電話給被告，被告即將毒品交付給少年楊○○，並由少年楊○○前往約定地點交付毒品給證人吳建杰、陳建文，足認被告與少年楊○○二人間，確係由少年楊○○接聽電話，被告送交毒品給少年楊○○，復由少年楊○○持毒品前往約定地點交付毒品並收取價金，而被告於偵查中亦曾明確表示其替少年楊○○兼差，伊替少年楊○○提供、保管，一天多一、二千元的收入，賣1支抽50元到100元等語（見偵字第16345號卷第23頁），足認被告確有藉由其與少年楊○○之販賣毒品分工模式中獲取利益之意圖；再者，佐以被告於本院審理中亦供稱：伊與少年楊○○都是使用公線電話，所謂的公線就是指販賣愷他命的公線，即門號0000000000號行動電話等語明確（見本院卷第11
8頁反面），以及少年楊○○於99年11月25日、99年12月7日之販賣毒品過程中（見他字第4356號卷二第11頁至第12頁、他字第4356號卷三第130頁），均有撥打門號0000000000號行動電話與被告聯繫，並於電話中要求被告拿毒品至交易地點，益徵被告確實有與少年楊○○共同販賣愷他命之事實，被告與少年楊○○就販賣毒品確有犯意聯絡及行為分擔，是辯護人前揭所辯，尚難為有利被告之認定。
㈣另起訴書雖記載99年11月25日該次被告與少年楊○○販售與證
人吳建杰之毒品金額不詳，然依通訊監察譯文內容可知（見他字第4356號卷三第130頁），證人吳建杰係向少年楊○○表示「拿一支。」，並詢問少年楊○○「一支多少？」，而少年楊○○並於對話中回覆「四」，少年楊○○於本院審理中既明確證稱：「一支」是一包，「四」就是指400元等語明確（見本院卷第92頁），證人吳建杰於偵查中亦證稱：當天伊是拿回一包東西等語明確（見他字第4356號卷三第92頁），是依證人吳建杰及少年楊○○上開證述，足認少年楊○○當日販售證人吳建杰之金額應為400元。另99年12月7日該次被告與少年楊○○販售與證人陳建文之毒品金額，雖起訴書記載300元至400元，惟觀以通訊監察譯文內容可知（見他字第4356號卷二第11頁至第12頁），證人陳建文係向少年楊○○表示「一件就好。
」，而少年楊○○亦於電話中向證人陳建文稱「一支四喔」，而被告前於偵查中明確表示譯文中的「一支四」即是指1支40
0元等語（見偵字第16345號卷第23頁），酌以證人陳建文於偵查中證稱該次價格應該是300元或400元等語（見他字第4356號卷二第19頁反面），是該次毒品交易價格應係400元為是。
㈤又販賣愷他命屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者
販入後可任意分裝增減其份量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告與少年楊○○並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒遭警查緝之風險，屢屢於接獲少年楊○○電話後，即將毒品愷他命送交少年楊○○，再參以被告前已表示「賣1支可以抽50元至100元」一情，顯見確係有利可圖，足認被告為事實欄所示之犯行時，確有營利之意圖，甚為明顯。
㈥綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三
級毒品罪（2罪）。被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告與少年楊○○間，就事實欄所載之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告所犯販賣第三級毒品罪2罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另查被告行為後，「兒童及少年福利法」業於100年11月30日修正公布，並更名為「兒童及少年福利與權益保障法」，惟原「兒童及少年福利法」第70條第1項前段所規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，與修正後之「兒童及少年福利與權益保障法」第112條第1項前段所規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，內容並無二致，是本件並無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定。而被告係00年00月00日出生之成年人，少年楊○○係00年0月生，本件案發時係未滿18歲之少年，有其二人之年籍資料在卷可稽（見本院卷第81頁、第112頁），是被告就事實欄所示之犯行，均係與少年楊○○共犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，『因而』
查獲其他正犯或共犯者」，係指偵查機關因被告之供述而得查獲其他正犯或共犯，兩者具有因果關係，若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院100年度台上字第1176號、100年度台上字第746號、10
0年度台上字第733號、100年度台上字第548號、100年度台上字第451號判決意旨參照）。經查：少年楊○○、 莊育瑋 等人涉嫌販賣毒品案，係於執行通訊監察中發現，並非因被告之供述查獲乙節，此有桃園縣政府警察局刑事警察大隊函覆資料1紙在卷可佐（見本院卷第23頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告雖於偵查中一度坦承與少年楊○○共同販賣毒品，然於本院審理中僅僅坦承99年11月25日是少年楊○○向伊借毒品，而99年12月7日是其將少年楊○○寄放之毒品拿去給少年楊○○，並未從中獲利（見本院卷第68頁反面至第69頁、第112頁至第113頁），自無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之餘地。㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑（另有併科罰金刑），惟同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為蠅頭小利之吸毒同儕間之互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。本件被告與少年楊○○共同販賣愷他命與他人之犯行，雖已助長毒品流通，戕害他人健康，而應予非難，然觀諸其販賣愷他命之數量係屬少量，犯罪所得金額非高，其犯罪情節自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販相提並論，衡情論以法定最輕本刑，猶屬過重，其犯罪之情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈤本院爰審酌被告與少年楊○○共同販賣毒品所為助長吸毒歪風
、戕害他人身心健康甚鉅，並足以危害社會治安，其行為應予非難，兼衡渠等販賣毒品之數量、販毒所得、平日素行、智識程度、家庭狀況、犯罪動機、目的、手段，暨否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。又刑法第50條規定固業經修正而於102年1月23日公布，於同年月25日施行，惟查被告就事實欄所載之犯行經本院量處之刑，並無該條第1項但書所定不得併合處罰之情形，而純屬有關刑法第50條第1項前段之適用，無論依修正前、後之規定，既均應定其應執行之刑，即無有利或不利之情形，復別無其他應綜合比較情形，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議之意旨，自無庸為新、舊法之比較，一併敘明。
㈥沒收：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按，共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第4662號判決意旨足資參照），惟若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決要旨參照）。又按動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷（最高法院99年度台上字第2041號判決意旨可資參照）。經查：
⒈被告於99年11月25日販賣毒品時持用之門號0000000000號行動
電話1具（含SIM卡1張），與少年楊○○所持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1具，以及其於99年12月
7日持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1具、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1具，與少年楊○○所持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）
1具，均係渠等用以聯繫販賣第三級毒品愷他命交易事宜，而上開行動電話及門號雖均未扣案，然被告於警詢中供稱：門號0000000000號行動電話是伊所使用，是以伊名義申請等語（見偵字第16345號卷第5頁），於偵查中供稱：該門號0000000000號行動電話是伊與少年楊○○共同使用等語（見偵字第1634
5號卷第20頁至第21頁），於本院審理中則供稱：該門號0000000000號之行動電話為少年楊○○所有，而門號0000000000號的行動電話好像是壞掉還是丟掉了等語（見本院卷第119頁及其反面、第120頁），而少年楊○○亦證稱：該門號0000000000號行動電話為其所使用，門號是別人申辦後給伊使用，手機則是伊自己所有等語（見本院卷第96頁反面至第97頁），足認上開行動電話及門號均係供被告及少年楊○○共犯本2件販賣毒品所用之物，且依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於各次販賣毒品罪之罪刑項下分別諭知沒收，又因該等行動電話與搭配SIM卡為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，故就該部分，無諭知連帶沒收必要，惟如全部或一部不能沒收時，基於共同正犯間責任共通原則，應向被告、少年楊○○連帶追徵其價額。
⒉又被告於99年11月25日、99年12月7日與少年楊○○共同販賣
毒品所得之財物400元、400元，係其因犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣毒品罪之罪刑項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又因被告與少年楊○○共同販賣2次毒品，亦應基於共同正犯間責任共通原則，以及毒品危害防制條例第19條第1項規定，與共犯少年楊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與少年楊○○之財產連帶抵償。
⒊惟按國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免
茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可（最高法院98年度台上字第632號、98年度台上字第3389號、98年度台上字第7613號、99年度台非字第81號等判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事第30號決議參照），查少年楊○○雖與被告共同犯99年11月25日、99年12月7日販賣第三級毒品犯行，惟少年楊○○並非本件受判決之人，故關於上開所示沒收部分，自不宜在主文宣示少年楊○○應與被告連帶沒收、追徵、抵償之旨，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。
中華民國103年6月3日
刑事第六庭審判長法官陳佳宏
法官楊祐庭法官涂光慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國103年6月10日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。