高雄高等行政法院100年度訴字第298號判決

裁判字號：高雄高等行政法院100年訴字第298號判決

裁判日期：民國100年12月13日

裁判案由：巷道爭議

高雄高等行政法院判決
100年度訴字第298號民國100年11月30日辯論終結原告 林英仁
李啟宏 被告高雄市政府代表人 陳菊 市長訴訟代理人 曾威彰 上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國100年4月27日台內訴字第1000040644號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告李啟宏所有坐落高雄市仁武區（民國99年12月25日縣市合併改制前為高雄縣仁武鄉，下○○○區○○○○段○○○○○○○號部分土地及原告林英仁所有同地段68-165地號部分土地（下稱系爭土地，長約50公尺，寬約3.8公尺，其中寬約
1.8公尺之點1與點2連接部分，為原告林英仁所有系爭68-165地號部分土地，餘為原告李啟宏所有系爭同段68-163地號部分土地，詳如本院100年10月5日現場勘驗圖），位○○○區○○○巷○○○道路(下稱系爭道路)使用，98年間原告林英仁於系爭土地設置圍籬並堆置建築廢土，造成民眾及車輛無法通行，高雄市仁武區公所（下稱仁武區公所）乃以99年4月13日仁鄉建字第0990005861號函請被告(合併改制前為高雄縣政府)就系爭土地是否為既成道路予以認定，被告於99年5月5日邀集原告及相關單位至現場會勘，並以99年5月17日府工土字第0990130486號函(下稱原處分)檢送會勘紀錄予原告，並認定系爭土地符合司法院釋字第400號解釋所稱之「既成道路」。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)系爭道路是否符合司法院釋字第400號解釋宣示之三要件，爰檢視如下：
⒈系爭道路並不具有「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件：
⑴被告主張系爭道路已成為路網，且仁武區公所有維護管理之
實云云。惟由地圖觀察，道路皆相連成網，這是一種自然形成的路相，故路網的最大功能也不過是在提升通行上的便利與省時，非屬司法院釋字第400號解釋之必要的條件；且在99年5月5日系爭道路會勘中，承辦人員只是表示系爭道路路段兩端○○○區○○○路(下稱義大二路)均有接頭，可作一循環式的進出，便是路網，惟其範圍規模很小，如果系爭路段是大型交通建設路網的一部分，那就請被告依交通建設道路用地取得辦法規定辦理，而非以「道路認定」為私人用地之強占。至於有維護管理之實更是與解釋文毫不相干的名目，被告不可另創認定既成道路之標準，且因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。
⑵經查，在義大二路尚未開路前，系爭道路窄小彎曲，供仁武
區仁福里3、4戶人家通行。而義大二路開通後，整個地理環境大幅改善，原有住戶從義大二路進出，不到50公尺，若從系爭道路，須走上1公里才能進出義大二路，故已無由系爭道路通行之必要。亦即，系爭道路走上坡直到小廟村莊止，系爭道路所經過的地段每一筆地皆有一部分被徵收為義大二路的路地。因此每一筆地都是義大二路的路邊地，每一筆地的地主均可從義大二路邊進入其自有地。可以說是家家戶戶門前皆有條大馬路可直接進出，不必再繞道系爭道路進出，系爭道路現已淪為各地主的屋後小巷道，已不再具有共同使用的必要性，故從仁武區公館二號橋起到小村莊止，大水溝兩側皆為台灣糖業股份有限公司(下稱台糖公司)用地。溝邊的數間小鐵皮屋即為台糖公司的承租戶所搭蓋。台糖公司所占的路邊地很長，可自行解決承租戶的出入問題，不必再借用鄰地路段通行。至於小廟村莊則是家家戶戶門前皆有路可直通大馬路方便無比，何必再繞道數百公尺走積水泥巴之系爭道路再進入大馬路。
⑶況且，系爭道路已多時無人通行，兩旁雜草叢生，夜間更因
無燈光照明，旁邊尚有許多墳墓，漆黑陰森，根本無人敢通行。而義大二路建造時，將周圍路基墊高約1公尺高的泥土，系爭道路相對低窪，在無形中已形成為一小池塘，每逢下雨即積水無法通行，每次約有2天至5天不等的中斷期。98年88風災、99年9月19日高雄大水災後因有大水及大量泥沙淤積嚴重阻礙通行，自此通行便告中斷後，延續至鈞院於10月5日勘驗日止，連續中段期間長達1年又16日，期間並無人車通行，這種事雖無單據的紀錄，卻是附近人人皆知的事實。則系爭道路常年積水，路底泥沙淤積，泥濘不堪，摩托車經過，輪胎陷入泥淖中，根本無法通行，因此已無人再利用此舊有小路通行。原告便將路段兩端用鐵片圍籬阻止民眾的通行，中斷期間長達5個多月之久(自工程完工日起至被強制拆除之日止計算，有查報單及拆除單完工證明可稽)，試想在荒郊野外無人看守之下，僅憑兩片搭蓋簡陋一推就倒的小鐵片，有能耐如此長久的阻止民眾通行而不被拆除嗎？故系爭道路如果是真有必要走，且非走不可的話，鐵片圍籬早就被拆掉，此證明不特定民眾已是有各自進出的最佳方式，是系爭道路並不符合司法院釋字第400號「不特定公眾通行所必要」之要件。
⒉系爭道路並不具有「於公眾通行之初，土地所有人並無阻止
情事」之要件：查原告在系爭道路所搭建的圍籬封路是在98年11月完工，98年12月14日被發現查報，99年4月28日被通知拆除，共計阻止通行期間長達5個多月，怎可說是無阻止情事。是以，被告所指「通行之初」是在道路形成之初的初始通行，而非一般在道路開始進入通行之初。問題是此路在過去何時形成，當時的所有權人是誰，被告並不知悉亦未詢問，被告主張顯不可採。則原告有系爭土地圍籬之查報單及拆除單完工證明，是原告有阻止情事的最明確證據。
⒊系爭道路並不具有「須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年
代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」之要件：
⑴被告以台灣省林務局65年2月攝影，聯合勤務總司令部測量
署66年6月印刷之航照圖(下稱航照圖)，聲稱系爭道路經公眾通行30年以上為由，認定系爭道路使用年代久遠，此非司法院釋字第400號解釋要件，應不足採。況查，與原告所有系爭土地同一巷上另一路段的所有權人 俞雲元 ，其為經營養殖業已逾40年之世居居民，則俞雲元清晰回憶：系爭道路形成於60年之時，因正值他在此經營養殖業，有俞雲元99年4月於系爭道路上親自向原告陳述。則按司法院釋字第400號解釋文，只要有人可以回憶起道路的起始時間便不算是具有年代久遠的條件，不得被認定為「既成道路」。但被告承辦人員卻置之不理，不為查證，執意以自定的航照圖，作為認定系爭道路經公眾通行35年以上的根據。則系爭道路認定是一個有預設立場的認定，不是一般正常的以現有的事實狀況再與法律規定作一比對的認定，這是一個違法的認定，應不足採。
⑵而被告稱系爭道路已有35年以上的通行歷史且未曾中斷過云
云。原告不否認有35年以上歷史，但「未曾中斷過」是真的嗎？原告以圍籬封路將近6個月之久，這是有憑有據的事實，難道不是中斷嗎？故被告主張顯不可信。
(二)又依司法院釋字第400號解釋意旨，私有土地因符合前開要件而存在地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。惟查○○○區○○里○○○○○○道路者，只有3至4戶人家。這條小路經過沿線，除原告的土地，其間尚有多位地主，甚至還有建地。這3至4戶人家，既已有義大二路可供出入，政府斷不可能為這3至4戶人家出入且無人行走之廢棄道路，耗費鉅資辦理徵收。則系爭道路既不辦理徵收，又霸占人民土地，並不合理。
(三)至於被告稱系爭道路有做為義大二路的的替代道路，鄰里間的連絡等必要云云。這點完全不確實，因為一個市政建設如果真是由政府確定要執行，必定有相關的配合措施擬定，如有必要使用土地時也必有相關的土地徵用辦法來配合，一切均按法律規章執行，道路認定並不構成障礙。而撤銷系爭道路為既成道路的認定，並不會造成此地通行上的障礙，只是通行的方式有所改變而已，使各地主對自有地的使用、進出更為單純、完整，而且更可避免不相干閒雜的人，經由系爭道路進入此處亂倒垃圾及偷竊等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
(一)經查，系爭道路現況為約3.8公尺寬之仁武區公館一巷，係供不特定對象通行，其次為通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，另據航照圖所示，系爭道路當時即已存在，供不特定公眾通行至今已逾30年，仁武區公所亦有維護管理之實，其通行年代久遠且未曾中斷，符合司法院釋字第400號解釋理由書所述成立公用地役權之要件。
(二)又系爭道路為村里間之聯絡道路，其與鄰近道路已形成一完整路網，詳言之：⒈○○○區○○里○區○村里○○道路：橫山一巷右轉公館一巷，經公館一號橋、義大二路再轉「系爭道路」，經公館二號橋至仁信橋，左轉銜接公館二巷，左轉往回橫山一巷（若公館二巷右轉公館三巷，進入學府路通往大社區觀音山等）形成環狀路網。⒉若依仁武區烏林里往大社區觀音山或私立義守大學行使路線：由水管路北轉義大二路，再轉「系爭道路」經公館二號橋至仁信橋，左轉銜接公館二巷，右轉接公館三巷再接學府路通往大社區觀音山或私立義守大學等路網。⒊若依仁武區鄰近地區通往私立義守大學行使路線（新增聯外道路）：由水管路北轉義大二路、學府路通往大社區觀音山或私立義守大學等路網。是由上開系爭道路與鄰近道路路網關係可知，若准予廢道，則整個道路系統將遭破壞。從而，被告以原處分檢送會勘紀錄，認定系爭道路為既成道路，依法並無不合等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載之事實，有仁武區公所99年4月13日仁鄉建字第0990005861號函、原處分檢送系爭道路為既成道路認定之會勘紀錄、仁武區公所99年2月4日仁鄉違查（六）字第45號違建物查報單、被告99年2月22日府建使字第0990039837號處理違章建築行政處分書、被告99年4月15日府建拆字第099089383號違建物拆除時間通知單附原處分卷及本院卷可稽，且為兩造所不爭執，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原處分認定系爭道路為既成道路，是否合法？經查：
(一)按司法院釋字第400號解釋理由書揭櫫：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。‧‧‧又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止‧‧‧。」是私有土地如成為道路而供公眾通行，其土地所有人於公眾通行之初並無阻止，並歷經久遠年代而未曾中斷，已達數十年之久，且為公眾通行所必要者，即應認該土地已因時效完成而成為既成道路，有公用地役關係存在。
(二)經查，系爭道路現況為約3.8公尺寬之仁武區公館一巷，茲依航照圖所示，可知系爭道路於65年拍攝當時即已存在，有前揭航照圖附於本院卷可憑。另經本院於100年10月5日至系爭道路履勘時，證人 黃張明秀 證稱：系爭道路約60年左右，即供仁武區仁福里民眾及不特定人通行，係連接整個村莊之用，通行時至98年以前，均無人出面阻擋等語，並為原告所不爭執，此有本院前述勘驗筆錄附本院卷可稽。則系爭道路約於60年即供不特定對象通行事實，通行至今已逾30年，仁武區公所亦有維護管理之實，且系爭道路通行年代久遠未曾中斷，並於通行之初無人反對供通行之意，準此，系爭道路符合司法院釋字第400號解釋理由書所述成立公用地役權之要件，被告遂以原處分認定系爭道路為既成道路，即無不合。雖原告主張：系爭道路在義大二路開通後，已不再具有共同使用之必要，且系爭道路已多時無人通行，兩旁雜草叢生，夜間更因無燈光照明，而義大二路建造時，系爭道路相對低窪，在無形中已形成為一小池塘，每逢下雨即積水無法通行，自98年88風災、99年9月19日高雄大水災後因有大水及大量泥沙淤積嚴重阻礙通行，自此通行便告中斷後，期間並無人車通行云云。然查，系爭道路自60年起，即為村里間之聯絡道路，其在義大二路開通後，與鄰近道路更已形成一完整路網，詳言之：⒈○○○區○○里○區○村里○○道路：橫山一巷右轉公館一巷，經公館一號橋、義大二路再轉「系爭道路」，經公館二號橋至仁信橋，左轉銜接公館二巷，左轉往回橫山一巷（若公館二巷右轉公館三巷，進入學府路通往大社區觀音山等）形成環狀路網。⒉若依仁武區烏林里往大社區觀音山或義守大學行使路線：由水管路北轉義大二路，再轉「系爭道路」經公館二號橋至仁信橋，左轉銜接公館二巷，右轉接公館三巷再接學府路通往大社區觀音山或義守大學等路網。⒊若依仁武區鄰○○區00000000路線（新增聯外道路）：由水管路北轉義大二路、學府路通往大社區觀音山或義守大學等路網等情，亦經本院至現場勘驗無訛，並有被告檢附系爭道路與鄰近地區局部放大圖附本院卷可參。則義大二路開通後，與系爭道路間係構成更為完善之交通路網，系爭道路並未因義大二路開闢後，其功能即被完全取代，而認其無再供公眾通行之必要。次查，原告李啟宏曾以義大二路開闢後，認已成為系爭道路之替代道路，爰提出系爭道路之廢道申請，經被告認系爭道路為既成道路，在義大二路開闢使該地區路網更臻完善，非屬系爭道路之替代道路，仍應維持該巷道之通行為由，而以99年12月14日府工土字第0990331675號函否准原告李啟宏之申請乙節，復有該函檢附之會勘紀錄附本院卷可稽，益證系爭道路並無因地理環境或人文狀況改變而喪失其原有功能之情形，仍有繼續供不特定公眾往來通行之必要。又所謂公用地役關係係指私法上所有權人之所有物，在國家或行政主體所設定的公共目的範圍內，負有公法上的供役性。私法上所有權人一方面在對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在的範圍內容忍公眾使用之義務；另一方面，所有權人亦有在其所負有容忍義務範圍內，不再承擔對該物的修繕、管理與維護之義務，而由國家或行政主體負擔（最高行政法院98年度判字第1138號判決參照）。是系爭道路既屬於有公用地役關係存在之現有巷道，則系爭道路之現況是否可供作道路使用，乃主管機關對系爭道路應如何盡其修繕、管理與維護責任之問題，尚不能以此認定系爭道路已無供通行之必要。況查，道路積水部分○○○區○○○○○○道路鋪平，卻遭原告以爭訟中而反對，致仁武區公所未能盡其修繕、管理與維護之責乙節，並經被告訴訟代理人於本院100年11月30日言詞辯論中陳述明確，亦有本院上述辯論筆錄可參，自不得據此認定系爭道路有不能供不特定公眾通行之必要。是原告上揭主張，均非可採。
(三)又原告林英仁以曾於98年11月在系爭道路上搭建圍籬封路，遭被告查報違建而予以拆除一事，做為有阻止系爭道路通行，且通行時間中斷之證明云云。惟如上述，系爭道路自60年左右，即供公眾通行，且土地原所有權人於通行之初，均無阻止情事，業據證人黃張明秀證稱甚詳，為原告所不爭執，並有航照圖附於本院卷可憑。則原告主張圍籬封路一事，固然屬實，然該事實顯非屬「通行之初」之阻止情事，參諸上述說明，系爭道路核與司法院釋字第400號解釋理由書所稱於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，尚無不合。從而原告前揭主張，亦非可採。再查，如前所述，系爭道路約於60年即供不特定對象通行事實，通行至今已逾30年，顯已符合司法院釋字第400號解釋理由書所稱「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件，是原告另稱：系爭土地同一巷上另一路段的所有權人俞雲元清晰回憶「系爭道路形成於60年之時」，則按司法院釋字第400號解釋文，只要有人可以回憶起道路的起始時間，便不算是具有年代久遠的條件，不得被認定為既成道路云云，仍無可採。
五、綜上所述，原告之主張並無可採。系爭道路既為供不特定之公眾通行所必要，且經歷之年代久遠而未曾中斷，並通行之初土地所有權人亦無阻止情事，則其為具有公用地役關係之既成道路，即堪認定。訴願決定予以維持，核無不合，原告聲請撤銷被告就系爭土地認定為既成道路之處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中華民國100年12月13日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官邱政強
法官李協明法官林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國100年12月13日
書記官林幸怡