裁判字號：臺灣苗栗地方法院106年重訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國106年04月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決106年度重訴字第1號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告陳明聖選任辯護人蕭宗民律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5133號），本院判決如下：
主文陳明聖未經許可，製造空氣槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應自判決確定之日起陸個月內支付公庫新臺幣捌萬元。扣案之空氣槍壹枝（含瞄準器壹個，槍枝管制編號0000000000號）、高壓鋼瓶壹個、鋼珠壹包均沒收。
事實
一、陳明聖知悉可發射金屬或子彈具有殺傷力之氣體動力式槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之空氣槍，為違禁物，未經主管機關許可，不得製造、持有，於民國100年間（滿18歲後某日），在苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○0號其住處以電腦上網，向網路商家以新臺幣（下同）10,000元出頭之價格，購得空氣槍1枝（含瞄準器1個，槍枝管制編號0000000000號）、發射用鋼珠1包等物。2、
3個星期之後，竟基於製造具殺傷力空氣槍之犯意，上網另向網路商家以3,000元左右之價格，購得外接高壓鋼瓶直接插在空氣槍後方以加大槍枝發射動力，代替原放在空氣槍槍托內之小型鋼瓶，以此方式將上開空氣槍加工製造成具有殺傷力之空氣槍，使其彈丸單位面積動能達23.3焦耳/平方公分後而持有之，並藏放在其前揭住處房間。 嗣經警 持法院核發之搜索票於105年10月12日（起訴書誤載為105年10月2日）上午6時10分許，至其前揭住處執行搜索，在其房間抽屜內扣得上開空氣槍1枝（含瞄準器1個）、高壓鋼瓶1個、鋼珠1包等物，始查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告、辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告之警詢、偵查中之訊問筆錄等證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白具有任意性，而具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第
206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院99年度台上字第2224號判決意旨參照）。從而，本件扣案之槍枝等物，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之106年1月6日刑鑑字第1050099756號鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。次查傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，或傳聞證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查，本案所引之其他證據，其中雖有屬傳聞證據者，惟均經本院於審理中一一踐行「告以要旨」程序，當事人於知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該證據亦均表示沒有意見、或同意有證據能力（本院106年度重訴字第1號卷〈下稱本院卷〉第60頁背面、65至66頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認均具有證據能力。
四、至於卷附查獲現場及扣案物品等照片，為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號、98年度台上第2635號判決意旨參照）。又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
五、而扣案之空氣槍1枝（含瞄準器1個）、高壓鋼瓶1個、鋼珠1包等物，非屬供述證據，無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜索扣得，當具有證據能力，均合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳明聖於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（105年度偵字第5133號卷〈下稱偵查卷〉第10至11、34頁，本院卷第60、67頁），並有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、苗栗縣警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、搜索現場暨扣押物品照片、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料等件附卷可稽（偵查卷第15至18、19、20、21、22、23至25、26、30至32頁），復有上開扣案之空氣槍1枝（含瞄準器1個，槍枝管制編號0000000000號）、高壓鋼瓶1個、鋼珠1包可資佐證。又扣案之上開空氣槍等物品，經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認為：㈠送鑑空氣槍
1枝（槍枝管制編號0000000000號），係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑7.990mm、質量2.095g）最大發射速度為
106.1公尺/秒，計算其動能為11.7焦耳，換算其單位面積動能為23.3焦耳/平方公分，㈡送鑑鋼珠1包，認均係金屬彈丸等情，有刑事警察局106年1月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑（偵查卷第39至40頁）。再依該鑑定書所附之關於殺傷力相關數據所載：⑴依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；⑵內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，足以穿入豬隻皮肉層；⑶美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能力之記載。而上開空氣槍經試射結果，單位面積動能已達23.3焦耳/平方公分，已超過日本科學警察之研究結果，足以穿入人體皮肉層之20焦耳/平方公分，足見上開空氣槍係可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，是認被告上開出於任意性之自白，顯與事實相符而可採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按改造玩具槍枝及子彈，或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷力，因具創設性，皆屬「製造」；又按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行為亦屬製造行為之一種；再按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所稱「製造」，係指將槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝而言（司法院院字第2422號解釋、最高法院73年台上字第1689號判例、100年度台上字第578號判決意旨參照）。所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號判決意旨參照）。查本案被告購得空氣槍後換裝高壓鋼瓶直接插在槍枝後方，以加大槍枝發射動力，製成具有殺傷力之槍枝，使原本不具殺傷力之空氣槍，改造成可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，依前揭說明，被告上開所為，自屬製造具殺傷力槍枝之犯行無疑。
三、是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造空氣槍罪；至被告製造具殺傷力之空氣槍後，持有該槍枝之低度行為，應為製造具殺傷力空氣槍之高度行為所吸收，不另論罪。又本案被告係以單純換裝高壓鋼瓶之方式改造上開空氣槍，並無其他電焊或裁切等改變槍枝物理結構之行為，故犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑。
四、刑法第59條之適用：另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年度台上字第2513號判決意旨參照）。本案被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造空氣槍罪之法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑、併科新臺幣1,000萬元以下罰金，惟據被告供稱其在網路購買空氣槍後，係因原放置在槍托內之小型鋼瓶需要經常更換，改裝大的高壓鋼瓶較為省錢，而犯本案等語，足見改造之動機尚屬單純，所為堪認係偶發之犯行，且扣案之空氣槍經鑑定後，雖具有殺傷力，然其單位面積動能為23.3焦耳/平方公分，殺傷程度及所生危險性相對較低。況本案被告所製造之槍枝數量僅為1枝，亦未持以作何不法行為，且卷內亦無證據顯示被告或他人曾持上開空氣槍從事或意圖從事任何非法行為，對社會治安之危險性尚屬非鉅，且被告並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其素行尚佳，於犯後始終坦承犯行，是依被告所犯之客觀情節觀之，衡酌全案犯罪情節及其實際惡性，佐以被告於自查獲迄今均坦承犯行之態度，認縱依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減刑後處以最低刑度，仍屬情輕法重，過於嚴苛，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減其刑。
五、量刑理由：爰審酌被告知悉具殺傷力之空氣槍，對社會治安危害非小，竟為製造、持有空氣槍之犯行，雖尚無造成其他公眾或他人之現實惡害，且未進而持所製造或持有之槍枝以犯案，然對社會治安潛在之危害非輕；惟念被告犯後自始至終坦承犯行，製造及持有之槍枝僅有1枝、然持有時間非短，其犯罪動機、目的、手段、所生危害；兼衡及被告尚無犯罪前科紀錄、素行尚佳，智識程度為高職畢業，現為挖土機司機、收入不穩定，需扶養兩名幼齡子女、配偶現懷孕中之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（本院卷第68頁），量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分，又審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知易服勞役之折算標準，以期相當。
六、緩刑部分：末查，被告尚無犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其為驅趕野狗之用，一時失慮而犯本罪，事後坦承犯行，尚有悔意，目前亦有正當工作，且有幼齡子女、懷孕配偶賴其扶養，平日素行尚佳，有相關獎狀、捐款證明、龍騰村辦公處聲明書、孕婦健康手冊等件在卷可參（本院卷第21至40、54至55頁）。其經此偵審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又本院審酌被告行為對社會治安存有潛在危險，認有命其為公益捐款俾使記取教訓並彌補其犯罪之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命其應自判決確定之日起6個月內向公庫支付新臺幣8萬元（此部分得為民事強制執行名義），以為警惕。再被告受緩刑之宣告，而違反本件依刑法第74條第2項第4款所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，刑法第75條之1第1項第4款著有規定，附為說明。
七、沒收部分：扣案之空氣槍1枝（含瞄準器1個，槍枝管制編號0000000000號）具有殺傷力，已如前述，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定未經許可不得製造、持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案之高壓鋼瓶1個，係該扣案氣動式槍枝之發射動能，為槍枝不可或缺之配件，屬槍枝構造之一部分，並非單獨使用，認亦屬違禁物（最高法院81年度台上字第2121號、91年度台非字第146號判決意旨參照），自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。另扣案之鋼珠1包，為被告所有供其所持有之空氣槍所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至其餘扣案物品，無證據證明與被告本案犯罪相關，復非屬違禁物，故均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項、第2項前段、第42條第3項前段、第74條第1項第
1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官黃振倫到庭執行職務。
中華民國106年4月21日
刑事第二庭審判長法官魏宏安
法官許文棋法官陳雅菡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉碧雯中華民國106年4月21日附錄本件論罪科刑之法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。