裁判字號：最高法院111年台上字第2950號刑事判決
裁判日期：民國112年09月13日
裁判案由：違反銀行法等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第2950號上訴人 張興泰 選任辯護人 林育竹 律師
薛松雨 律師上訴人 陳璽文 選任辯護人 林三元 律師上訴人 袁貫傑 選任辯護人 陳玫琪 律師上訴人 劉煥祥 選任辯護人 陳達德 律師
廖淑華 律師上訴人即參與人華人數位廣告股份有限公司代表人張興泰上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年3月24日第二審判決（109年度金上訴字第2879號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第10507號、107年度偵字第736、1855、19409、32391、108年度偵字第1225號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張興泰、袁貫傑、陳璽文、劉煥祥違反銀行法及張興泰違反證券交易法，暨參與人華人數位廣告股份有限公司部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即張興泰、袁貫傑、陳璽文、劉煥祥違反銀行法及張興泰違反證券交易法，暨參與人沒收）部分：
、張興泰、袁貫傑、陳璽文、劉煥祥違反銀行法暨參與人華人數位廣告股份有限公司（下稱華人數位公司）沒收部分：
一、本件原判決撤銷第一審此部分關於上訴人張興泰、袁貫傑、陳璽文、劉煥祥（下稱上訴人4人）之科刑判決，改判仍就原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一部分論處上訴人4人如其附表（下稱附表）一編號㈠所示共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之加重非法經營收受存款業務各罪刑，並諭知相關沒收。固非無見。
二、惟查：㈠本案係刑事訴訟法第348條規定（於民國110年6月16日修正公
布，同年月18日生效施行）修正施行前，於109年12月22日繫屬於原審法院，依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，上訴之效力與範圍仍適用修正前第348條之規定。本件臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度上字第648號上訴書提起第二審上訴，僅就第一審判決關於「上訴人4人被訴違反銀行法犯罪所得未宣告沒收」部分，聲明不服，依刑事訴訟法第455之27條第1項後段之規定，對於該沒收之判決提起第二審之上訴，其效力不及於此部分本案判決。上訴人4人此部分提起第二審上訴，原判決適用修正前刑事訴訟法第348條規定，以第一審判決關於附表之㈡部分不另為無罪之諭知，尚有未洽等由，針對上訴人4人違反銀行法部分撤銷改判（見原判決第101頁），而就事實欄一關於吸收附表之㈠㈡所示資金部分併予論處，並諭知相關沒收、追徵。然附表之㈡所示投資日期均在104年12月29日之後，且簽署之「數位家庭智慧系統設備採購合約書」（見附表之㈡所示出處欄。相關備註欄稱為「新代理」方案），與事實欄一所示「社區寬頻+E-BOX設備採購合約書」之約定內容不同。附表之㈡所示「數位家庭智慧系統設備採購合約書」約定投資華人數位公司數位家庭智慧系統設備採購金額每單位為新臺幣（下同）13萬5,000元，且投資人每月可領平臺服務費分紅3,000元，共領36個月。核與事實欄一所示「社區寬頻+E-BOX設備採購合約書」約定：標準代理之每單位投資金額為4萬5,000元，完成新增收視戶1戶，每月可領取本金加紅利2,250元，連續24個月；高級代理之每單位投資金額為13萬5,000元，若完成新增收視戶3戶，每月可領取本金加紅利9,000元，連續24個月，若未完成推廣收視戶3戶，則按月每戶扣除數位機上盒租金500元，每月最少領取本金加紅利為7,500元；企業代理每單位投資金額為31萬5,000元，若完成新增收視戶7戶，每月可領取本金加紅利2萬6,250元，連續24個月，若未完成推廣收視戶7戶，則按月每戶扣除數位機上盒租金500元，則每月最少可領取本金加紅利為2萬2,750元等條件投資有別，亦與起訴書所載之標準代理、高級代理及企業代理等投資方案內容（見原判決第3至4頁）各異，不能混為一談。尤不能誤以事實欄一所示「社區寬頻+E-BOX設備採購合約書」招攬投資之條件為基礎，認定附表之㈡部分亦同涉該犯嫌。況與附表之㈡所示「數位家庭智慧系統設備採購合約書」投資條件相似之其他「新代理方案」高級代理投資案，曾經臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度偵字第10507號、107年度偵字第7
36、19409、32391號、108年度偵字第1225號處分書處分不起訴，有相關資料可按（見前述檢察官不起訴處分書第16至
18、21頁暨其附表2）。原判決未根據附表之㈡所示卷證資料詳為審認，與事實欄一所示「社區寬頻+E-BOX設備採購合約書」之投資條件相較，區別其中異同；又未針對第一審判決此部分認應不另為無罪諭知之附表之㈡所示「數位家庭智慧系統設備採購合約書」相關投資約定（見第一審判決第10
2、103、108頁），何以足認係以收受投資名義收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或報酬？如何已合於非法經營收受存款業務之要件各情，妥適釐清並為必要之說明，即逕以上訴人4人係以事實欄一所示投資條件及報酬率，吸收會員投資簽訂「社區寬頻+E-BOX設備採購合約書」，陸續招攬吸收附表之㈠及㈡所示資金為由，遽行撤銷改判，並就附表之㈡部分併予論處，且為相關沒收、追徵之諭知，形式上已非無認定事實與證據理由矛盾之違法，併有理由欠備之缺失。
㈡依事實欄一之認定，劉煥祥為金鷹6-4-2直銷團隊（以下稱金
鷹直銷團隊）領導人，自「104年1月間某日」進入華人數位公司擔任直銷商，協助華人數位公司共同對外招攬投資方案，並自104年1月起迄105年5月25日止，共同參與事實欄一所示違反銀行法之犯行（見原判決第2、3頁）。然附表之㈠編號13、39、40、52、53、55至59所列載由劉煥祥之「金鷹直銷團隊參與招攬」投資之日期均在103年12月間，似非事實欄一所認定劉煥祥自104年1月間起參與招攬期間之投資。原判決未針對劉煥祥此部分有無依循其他共同正犯先前實行之既成條件加以利用、續行，而繼續共同實行犯罪之意思，或於整體犯罪計畫實行期間，因事中合謀而參與犯行，仍應負共同正犯罪責之情形，根據卷證資料詳予審認，並說明何以仍認附表之㈠編號13、39、40、52、53、55至59所示投資係劉煥祥之金鷹直銷團隊招攬，記明取捨判斷之理由，即逕予論處，其前述事實認定與附表、理由之記載暨說明，不無前後矛盾或理由欠備之違失。
㈢銀行法第136條之1關於「犯罪所得」沒收之規定，其立法意
旨在於剝奪犯罪行為人，或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形而取得者之犯罪獲利，以降低從事金融犯罪之誘因，故對於「犯罪所得」，扣除應發還被害人或得請求損害賠償之人者外，均予宣告沒收。所謂「犯罪所得」係指不法行為所得，凡與犯罪有直接關聯性之所得、所生之財物及利益均屬之。在非法經營收受存款業務之非法吸金案件，其招攬投資人而收受之投資款，係產自該犯罪獲取之犯罪所得，而犯罪行為人招攬投資獲取之佣金、獎金，或提供協力所獲取之薪資報酬，則係因實行犯罪而獲取之對價或報酬，兩者均屬「犯罪所得」，應依法剝奪而宣告沒收、追徵。原判決此部分對於袁貫傑、陳璽文、劉煥祥相關犯罪所得沒收、追徵之諭知，僅就沒收、追徵之範圍，列載袁貫傑、陳璽文2人分別為 華茂云 開發有限公司（下稱華茂云公司）、品登開發國際有限公司（下稱品登公司）之實際負責人，劉煥祥則為康嘉生技有限公司（下稱康嘉公司）之實際負責人，前述公司均係為節稅目的而設立，華茂云公司、品登公司復無其他員工，是袁貫傑、陳璽文、劉煥祥3人對於華茂云公司、品登公司、康嘉公司所設銀行帳戶內之款項，實質上各有支配掌控權限，而上訴人4人共同實行事實欄一所示違法行為，華人數位公司因而取得之犯罪所得，既分別分配匯入袁貫傑與陳璽文實際支配控制之華茂云與品登公司所設帳戶共新臺幣（下同）2,172萬2,014元（由袁貫傑、陳璽文平分，各分取1,086萬1,007元）、匯入劉煥祥實際支配控制之康嘉公司所設帳戶445萬6,417元，自應就袁貫傑、陳璽文、劉煥祥前述實際支配控制而未扣案之犯罪所得諭知沒收、追徵各情（見原判決第103、104頁）。然對於前述袁貫傑、陳璽文、劉煥祥等人實際支配控制之款項是否為其等共同實行前述犯行獲取之對價、報酬，或係自該非法吸金犯罪所獲取之犯罪所得，而有應予沒收、追徵之原因，並未敘明其據，不無理由欠備之微疵。
、張興泰違反證券交易法暨參與人沒收部分：
一、原判決關於事實欄二部分撤銷第一審諭知沒收、追徵張興泰未扣案犯罪所得之判決，改判仍諭知如附表一編號㈡所示未扣案之華人數位公司之犯罪所得除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，應沒收、追徵。另維持第一審論處張興泰如附表一編號㈡所示法人之行為負責人犯證券交易法第175條第1項之非法募集及發行有價證券罪刑之判決，駁回張興泰此部分在第二審關於罪刑之上訴（見原判決第109頁）。固非無見。
二、惟查：㈠證券交易法於101年1月4日修正公布時，將違反該法第22條未
向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之處罰規定，自原條文第175條移列至修正後第174條第2項第3款之規定處罰，並提高法定刑為5年以下有期徒刑，得科或併科1千5百萬元以下罰金。原判決關於事實欄二部分認定華人數位公司未向主管機關申報生效即公開募集、發行有價證券，且其行為負責人張興泰參與該公開招募有價證券之決策，而自104年8月間起以華人數位公司之法人名義非法募集、發行有價證券，並於理由欄說明張興泰此部分犯行，核係犯證券交易法第179條第1項（修正前）、第174條第2項第3款法人行為之負責人非法募集、發行有價證券罪（見原判決第
95、96頁）。乃附表一編號㈡主文欄針對張興泰如事實欄二所示犯行，竟維持第一審誤予論處其「法人之行為負責人犯證券交易法第175條第1項之非法募集及發行有價證券罪刑」之判決（見原判決第109頁），駁回張興泰此部分在第二審之上訴，而未予糾正，不惟其主文諭知罪刑與事實、理由之記載前後矛盾，且併有適用法則不當之違法。
㈡證券交易法第171條第7項針對犯同法條第1項至第3項之罪者
，設有其犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，應予沒收之特別規定。是適用前述規定對於犯罪所得諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，應予沒收、追徵」者，自以犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪為前提。原判決關於事實欄二部分既論處張興泰犯同法第179條第1項（修正前）、第174條第2項第3款法人行為之負責人非法募集、發行有價證券罪（該罪於刑法沒收新制修正施行日後，未另設沒收之特別規定），乃對於張興泰為華人數位公司犯同法第179條第1項（修正前）、第174條第2項第3款之罪，華人數位公司因而取得之犯罪所得，竟認應適用同法第171條第7項之規定為相關沒收之諭知，因而撤銷第一審此部分沒收相關之判決，並依同法第171條第7項之規定，改判諭知「未扣案之華人數位公司所取得之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰零貳萬元沒收，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」（見原判決第101、104、109頁）。此部分諭知沒收之法則適用自屬不當，顯然違背法令。
、以上或為上訴人4人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且前述事實欄一、二相關違背法令情形，影響於各該科刑與沒收、追徵範圍等之調查與認定，應認原判決關於張興泰、袁貫傑、陳璽文、劉煥祥違反銀行法及張興泰違反證券交易法，暨參與人華人數位公司部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決關於事實欄一部分既以上訴人4人為華人數位公司共同實行事實欄一所示之違法行為，華人數位公司因而取得前述犯罪所得，則扣除已分配由袁貫傑、陳璽文、劉煥祥實際支配控制之款項外，應依刑法第38條之1第2項第3款之規定另對華人數位公司諭知沒收、追徵該犯罪所得（代理型第三人利得），乃原判決僅於張興泰此部分罪刑下諭知沒收華人數位公司之犯罪所得，案經發回，允注意及之，附此敘明。
貳、上訴駁回（即張興泰違反稅捐稽徵法）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人張興泰有事實欄三所載違反稅捐稽徵法之各犯行明確，因而維持第一審此部分論處張興泰共同犯附表一編號㈢至㈦所示（修正前）稅捐稽徵法之詐術逃漏稅捐共5罪刑之判決，駁回張興泰此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、張興泰僅事實欄一所示犯行合於累犯規定，經原判決具體審酌該犯罪情節、罪質惡性等相關事證，已說明其事實欄一部分不依累犯規定加重其刑之理由。至於事實欄三部分既不合於累犯要件，原判決未另為認定或說明，並未對張興泰不利，於判決結果亦無影響。況第一審判決理由欄並未認定張興泰關於事實欄三違反稅捐稽徵法部分為累犯，縱原判決對於第一審判決附表一該相關誤寫部分，未贅為說明，結論並無不同，自不得執以指摘資為合法之第三審上訴理由。張興泰上訴意旨對於原判決此部分未為認定之事項，任意評價，泛言原判決該部分僅憑前案紀錄表認定張興泰為累犯，且此部分主文欄關於是否為累犯之認定，與第一審判決主文欄內容不同，原判決仍駁回張興泰該部分在第二審之上訴，有理由不備、事實認定與證據理由矛盾之違法云云，自非適法。
四、張興泰為事實欄三所示犯行後，稅捐稽徵法第41條之規定業於110年12月17日修正公布施行，修正前該條詐術逃漏稅捐罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金」，修正後提高最低法定刑及應併科罰金數額為「5年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於張興泰，仍應適用修正前之規定（至同法第47條第2項則未修正），原判決此部分適用修正前之規定論處，雖未說明其比較適用之細節，於結果無影響，附此說明。
五、綜合前旨及張興泰此部分其他上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。張興泰此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國112年9月13日
刑事第八庭審判長法官何菁莪
法官何信慶法官黃潔茹法官何俏美法官朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官王毓嫻中華民國112年9月19日