裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第968號刑事判決
裁判日期：民國103年03月20日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第968號
上訴人即被告 吳雅 儷上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院102年度易字第931號中華民國102年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度調偵字第378號、102年度偵字第8982號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 吳雅儷 （原名 王雅儷 ）前因違反商標法案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第3869號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定，甫於民國97年1月16日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知其無使用威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司）門號加掛行動上網服務並按時繳納通話費用之意思，竟意圖為自己不法之所有，於101年3月3日15時30分許，至 林映秀 所經營址設高雄市○○區○○路○○○號之「緯新通訊行陽明分行」（下稱「緯新通訊行」），向店員 蔡紫 芸佯稱：要以加掛行動上網之專案，加購手機云云，並填具威寶公司之「行動上網799手機優惠型專案同意書」，約定以行動電話門號0000000000號加掛行動上網之月租費新臺幣（下同）499元（原價799元，減免300元），約期30個月，共計約滿應繳納14,970元，致 蔡紫芸 陷於錯誤，而交付市價6,600元（簡配售價6,286元＋6,286元×5％營業稅＝6,600元；起訴書誤載為590元，應予更正）之MUCHTELA2手機1支（IMEI：000000000000000號）予吳雅儷。嗣吳雅儷於取得上開手機後，當月新增電話費達5,912元，加計前期應繳電話費5,409元，總計電話費高達11,321元，吳雅儷自始即拒不繳納，經威寶公司予以停話終止電信服務合約，林映秀即緯新通訊行始知受騙。
二、吳雅儷另於101年10月26日16時50分許，至址設高雄市○○區○○○路○○號之「格子趣商店」消費，見店員 蘇韋慈 所有之三星牌手機（IMEI：000000000000000號）1支置於櫃臺上，竟意圖為自己不法之所有，趁蘇韋慈未注意之際，徒手竊取前開三星牌手機，得手後，旋即騎乘其所承租之車牌號碼000-000號輕型機車離去。
三、案經被害人分別林映秀、蘇韋慈訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、上訴人即被告吳雅儷經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人蔡紫芸於偵查中向檢察官所為陳述，已依法具結，並無顯不可信之處，且其已於本院到庭行交互詰問，被告之詰問權已獲保障，從而其於偵查中所為陳述，自得為證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證據能力。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，業經當事人於原審表示同意有證據能力（見原審卷㈠第84頁反面、原審卷㈡第31頁），又當事人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認均有證據能力。
乙、實體方面：
一、事實部分：㈠上訴人即被告吳雅儷於原審時（下稱被告）固坦認有於事實
所示時、地，填載「行動上網799手機優惠型專案同意書」，並取得MUCHTELA2手機1支之事實，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：因為該手機伊已經使用過，不好意思歸還等語（見原審卷㈡第45頁）。
㈡經查：
⒈被告於101年3月3日15時30分許，至告訴人林映秀所經營址
設高雄市○○區○○路○○○號之「緯新通訊行」，向店員蔡紫芸佯稱：要以加掛行動上網之專案，加購手機等語，並填具威寶公司之「行動上網799手機優惠型專案同意書」，約定以行動電話門號0000000000號加掛行動上網之月租費499元（原價799元，減免300元），約期30個月，共計約滿應繳納14,970元，蔡紫芸乃交付市價6,600之MUCHTELA2手機1支（IMEI：000000000000000號）予被告。嗣被告於取得上開手機後，當月新增電話費達5,912元，加計前期應繳電話費5,409元，總計電話費高達11,321元，被告均未繳納，經威寶公司予以停話終止電信服務合約等情，業據證人即告訴人林映秀於警詢及偵查中（見警卷㈠第5頁、第6頁、偵查卷㈠第18頁至第22頁）指述歷歷，核與證人即「緯新通訊行」店員蔡紫芸於偵查中及原審結證之情節（見偵查卷㈡第13頁、第14頁、原審卷㈡第30頁至第45頁），互核相符，並有高雄市政府99年5月13日高市府經二商字第0000000000號函附緯新通訊行商業登記抄本（見警卷㈠第8頁）、威寶公司行動上網799手機優惠型專案同意書（見警卷㈠第10頁）、高雄市政府警察局三民第二分局陽明派出所受理刑事案件報案三聯單（見警卷㈠第12頁）、簡訊內容翻拍照片（見警卷㈠第13頁至第27頁、偵查卷㈠第24頁）、郵局存證信函（見偵查卷㈠第34頁）、行動電話0000000000號之帳單查詢及繳費資料（見偵查卷㈠第27頁）、威寶公司統一發票影本（見原審卷㈡第48頁）等件在卷可佐，復為被告所不爭執（見警卷㈠第1頁至第4頁、偵查卷㈠第18頁至第22頁、偵查卷㈡第30頁、第31頁、原審卷㈠第82頁至第85頁、原審卷㈡第30頁至第45頁），是此部分事實，堪以認定。
⒉被告雖以前揭情詞置辯；然查；證人蔡紫芸於偵查中及原審
102年11月5日審理時結證稱：被告本來是要三星牌手機，因為那支手機要調貨，被告才改選這支MUCHTELA2手機，因為當天後來問到其他分店有三星牌手機，就打電話問被告「要不要回來換三星牌手機」，被告說她等一下過來，後來打電話被告就不接，伊有傳簡訊通知被告送件無法成功，要麻煩被告將手機歸還等語（見偵查卷㈡第13頁、第14頁、原審卷㈡第30頁至第45頁），質之被告亦於偵查中自承：伊離開店約15分鐘，店家就打電話給伊，說已經調到三星牌手機，要伊回去換等語（見偵查卷㈠第18頁至第22頁），並有簡訊內容翻拍照片（見警卷㈠第13頁至第27頁、偵查卷㈠第24頁）、郵局存證信函（見偵查卷㈠第34頁）等在卷可佐。是堪認「緯新通訊行」於被告離開約15分鐘即通知被告返店更換手機，衡情，被告若無詐欺犯意，理當可返店更換手機，而無拒絕閃躲之必要，蓋新手機使用前通常需經數小時之充電方可使用，是被告辯稱：因為該手機伊已經使用過，不好意思歸還等語，顯與常情有違，不可採信。
⒊又被告以行動電話0000000000號申辦行動上網799手機優惠
型專案後，當月新增電話費達5,912元，加計前期應繳電話費5,409元，總計電話費高達11,321元，卻自始拒不繳納，此節業據論述如前，然被告於彼時在威寶公司另有使用行動電話0000000000號，此亦有行動電話0000000000號之帳單查詢及繳費資料附卷可稽佐（見偵查卷㈠第28頁），而觀之上開帳單查詢及繳費資料，被告仍持續繳納行動電話0000000000號之電話費至101年7月份止，由是足認被告仍持續使用行動電話0000000000號並繳納電話費，卻於申辦行動上網799手機優惠型專案後，即自始拒不繳納加掛上網之行動電話0000000000號電話費，益足認被告以行動電話0000000000號加掛申辦行動上網799手機優惠型專案時，即無意繳納該行動上網799手機優惠型專案之電話費，被告實係基於向電信業者詐取上開搭配長期使用專案所交付MUCHTELA2手機之故意，方向證人蔡紫芸表示欲申辦「行動上網799手機優惠型」專案乙節，應可認定。
⒋又申辦行動上網799手機優惠型專案者，即表示申辦之人同
意威寶電信服務至少30個月乙情，有威寶公司「行動上網79
9手機優惠型」專案同意書附卷可參（見警卷㈠第10頁），而被告既已申辦上開專案，自係向證人蔡紫芸表示有同意使用威寶電信服務至少30個月且按時繳付通話費用之意，而證人蔡紫芸之所以交付MUCHTELA2手機1支予被告使用，顯亦係因誤以為被告有使用威寶電信服務至少30個月且按時繳付通話費用之意所致，是足認被告基於詐取上開MUCHTELA2手機1支之故意，向證人蔡紫芸表示要接受上開方案時，證人蔡紫芸確因誤信被告有連續使用威寶電信服務至少30個月，且按時繳付通話費用之意而陷於錯誤，方才將上開MUCHTELA2手機1支交付與被告使用無訛。被告顯係基於詐欺之故意，施行詐術使證人蔡紫芸陷於錯誤，因而交付MUCHTELA2手機1支與被告等情，堪以認定。
⒌另該MUCHTELA2手機若不搭配本優惠方案，其購買附手機簡
單配件之售價為6,600元（簡配售價6,286元＋6,286元×5％營業稅＝6,600元，有威寶公司統一發票可證），故本院認為被告以欲使用「行動上網799手機優惠型」方案之詐術，所詐得之MUCHTELA2手機價值為6,600元。綜上所述，被告明知其並無使用威寶電信公司門號服務並按時繳納通話費用之意思，確有基於詐欺取財之故意，於101年3月3日，至「緯新通訊行」，向店員蔡紫芸佯稱：要以行動電話門號0000000000號加掛網路之方案，加購手機等語，並填具威寶公司之「行動上網799手機優惠型專案同意書」，約定上網月租費新臺幣499元（原價799元，減免300元）約期30個月，共計約滿應繳納14,970元，致證人蔡紫芸陷於錯誤，而交付市價6,600元之MUCHTELA2手機1支予被告等情，應堪認定。
⒍綜上所述，足見被告上開所辯，均係臨訟卸責之詞，不足採
信。本案該部分事證明確，被告詐欺取財犯行，堪以認定。⒎至起訴書雖載稱：被告選購價值590元之MUCHTELA2手機，
而被告趁蔡紫芸接待其他顧客之際，未支付加購費用590元即離去云云。然查：證人蔡紫芸於偵查中及原審審理時均結證稱：當時伊才剛從亞太電信調到威寶電信1個多月，伊看電腦資料顯示正常，就跟被告表示可以加掛，其實被告資格不符不能加掛，專案同意書上看不出來手機多少錢，「緯新通訊行」有1張型錄寫這支MUCHTELA2手機專案價是990元，當天伊將手機交付被告後，因有其他客人要繳費，伊就先去忙繳費部分，忘了向被告收990元，被告要離開時伊有看到等語（見偵查卷㈡第13頁、第14頁、原審卷㈡第30頁至第45頁），又證人林映秀雖亦證稱；MUCHTELA2手機1支之專案加購價係990元等語（見警卷㈠第5頁、第6頁、偵查卷㈠第18頁至第22頁），然其2人均未能提出任何書證供佐，且據威寶公司函稱：「經查，客戶若於101年3月3日申辦本公司『行動上網799』方案，搭配MUCHTELA2手機之手機專案價為新台幣590元」等語，此有威寶公司101年10月5日威（總行銷）字第0000000000號函附卷可考（見偵查卷㈠第44頁），可知威寶公司就上開行動電話之專案價590元與證人蔡紫芸及林映秀所證之「緯新通訊行」所定之專案價990元已有不同，再證人蔡紫芸既自承因工作經驗不足而誤認被告符合申辦資格，基此，證人蔡紫芸當有可能亦誤認上開行動電話之專案價係0元。蓋吾人日常經濟活動大抵是「一手交錢，一手交貨」之交易模式，證人蔡紫芸交付被告MUCHTELA2手機1支，而未向被告收取990元，並眼見被告離去「緯新通訊行」未加阻攔，則證人蔡紫芸確非無可能自始係誤認該行動電話之專案價係0元，則被告前揭所辯：證人蔡紫芸說該手機加購價是0元等語，尚難認屬無稽，而堪憑採。綜此，尚難認此部分加購價590元係被告詐欺所得，附此敘明。
二、事實㈡部分：此部分之事實，業據上訴人即被告吳雅儷於偵查中及原審審理時均坦承不諱（見偵查卷㈡第30頁、第31頁、原審卷㈠第82頁至85頁、原審卷㈡第30頁至第45頁），核與證人即告訴人蘇韋慈於警詢時之證述（見警卷㈡第4頁至第7頁）情節相符，並有監視器畫面擷取照片4張（見警卷㈡第16頁、第17頁）、指認照片（見警卷㈡第18頁）、高雄市政府警察局新興分局中山路派出所受理刑事案件報案三聯單（見警卷㈡第19頁）、車輛詳細資料報表（見警卷㈡第20頁）、車牌號碼000-000號輕型機車租賃契約（見警卷㈡第21頁）等附卷可查，足證被告此部分之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，該部分事證明確，被告上開竊盜犯行，堪以認定。
三、核被告吳雅儷就事實部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實部分所為，係犯同法第320條第1項之竊盜罪。被告所犯上開2罪，罪名有異，犯意各別，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載之前科紀錄，於前述時間執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是其於上述有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
四、原判決以被告吳雅儷罪證明確，因予適用刑法第320條第1項第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告正值青壯年，不思循正當途徑以獲取財物，竟圖不勞而獲，詐取告訴人林映秀即緯新通訊行之MUCHTELA2行動電話1支，又竊得告訴人蘇韋慈所有之三星牌行動電話1支，又不僅造成告訴人2人之財產之損失，更影響社會秩序，確屬不該；又被告於審理程序中否認詐欺部分犯行，惟坦承竊盜部分犯行；再衡及其詐得上開MUCHTELA2行動電話售價6,600元、竊得之上開三星牌行動電話價值11,000元，被告迄未與告訴人2人達成和解及賠償告訴人2人所受之損害，復參酌被告如上所述前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（構成累犯部分，不重複評價）；末參酌被告罹有輕度精神障礙，有身心障礙手冊影本附卷可稽（見警卷㈡第22頁），其智識程度為國中畢業、生活狀況及資力勉持等一切情狀，分別而就其所犯之2罪各量處有期徒刑3月及分別諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行刑為有期徒刑5月及定易科罰金之折算標準。其認事用法核無違誤，所處之亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認有詐欺犯行，坦承竊盜犯行，但其罹患憂鬱症，原審量刑過重等為由，指摘原判決不當云云。但查：被告確實有向「緯新通訊行」詐騙之行為無誤，已詳前所述，且被告迄今均未與2位被害人和解，而原審量刑時已審酌被告罹有輕度精神障礙等情，是被告上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國103年3月20日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年3月20日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。