裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第1533號刑事判決
裁判日期：民國100年03月03日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第1533號上訴人即被告 張玉玄 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院99年度易字第318號中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第927號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張玉玄部分撤銷。
張玉玄結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、張玉玄綽號「 大管 」，曾於民國87年間因傷害案件，經臺灣南投地方法院以87年度投刑簡字第754號判決判處有期徒刑4月確定；又於87年間因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以87年度易字第652號判決判處有期徒刑8月，嗣經張玉玄上訴，由本院以88年度上易字第423號判決駁回上訴確定；復於87年間因妨害風化案件，經本院以88年度上訴字第763號判決判處有期徒刑4年確定；另於88年間因偽造變造特種文書案件，經臺灣南投地方法院以88年度訴字第90號判決判處有期徒刑4月確定；再於88年間因偽造有價證券案件，經本院以89年度上訴字第238號判決判處有期徒刑3年2月確定，上開5案嗣經本院以89年度聲字第760號裁定定其應執行有期徒刑8年確定。其於88年4月6日入監執行，於95年11月24日因縮短刑期假釋出監付保護管束，迄96年2月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。詎張玉玄仍不知悔改，竟與 蕭仁達 、 蔡志賢 共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年1月27日下午某時，謀議前往南投縣南投市○○街○○巷○號之 劉張葉 住宅（該處2樓供人出入打牌）行竊，議定後，即於99年1月28日上午11時許，由張玉玄先至上開劉張葉住處探路，並留在該處，隨後蕭仁達則騎乘其所有車號000-000號機車附載蔡志賢至劉張葉上開住處外，蕭仁達騎乘機車在附近之平和街62巷與信義街5巷口，把風接應蔡志賢，張玉玄則向蔡志賢招手示意，並表示屋主已經離開住處，可進入行竊，旋張玉玄即騎乘機車離去，蔡志賢即徒手推門（未上鎖）進入劉張葉之上開住處（侵入住宅部分未據告訴），在劉張葉住處客廳，竊取劉張葉置放在辦公桌抽屜內之黑色手提包1個，皮包內有新臺幣3萬元、美金2百元、金戒指2枚、身分證1張、信用卡4張、存摺4本、金融卡2張、行動電話1支，得手後，由在附近騎機車接應之蕭仁達接載離去，再相約張玉玄至南投市平山里之「清邁汽車旅館」會合，續由張玉玄將金戒指2枚交由其不知情之女友 畢佳儀 ○○○鎮○○街○○○號之「 金瑞成 珠寶銀樓」，向不知情之 曾惠萍 變賣兌現得款新臺幣1萬8500元現金後，蔡志賢、蕭仁達與張玉玄即朋分上開新臺幣現金4萬8500元與美金2百元，且已全數花用完畢，並由張玉玄將其餘之身分證1張、信用卡4張、存摺4本、金融卡2張、行動電話1支等物丟棄至張玉玄住處之垃圾筒內，已無法尋獲。嗣經警調閱監視錄影器畫面，而循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人即共犯蔡志賢、蕭仁達於偵查中以證人地位所為之陳述，均經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，且經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則證人蔡志賢、蕭仁達於偵查中業經具結之陳述，自有證據能力。
二、復按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。
查本件檢察官、被告對於證人劉張葉、畢佳儀、曾惠萍、證人即共犯蔡志賢、蕭仁達於警詢陳述之證據能力，均表示「沒有意見」，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等陳述製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告張玉玄矢口否認上開犯行，辯稱：其沒有參與竊盜，其當時在劉張葉住處2樓賭博，事後蕭仁達拿兩個金戒指給其，要其去變賣，其叫畢佳儀拿去變賣得款1萬8千多元，連同蕭仁達偷到的現金，3人均分，其分到9千多元，但其並未參與犯案云云。然查：
㈠、上開犯罪事實，業據共犯蔡志賢、蕭仁達於警詢、偵查中證述明確，分述如下：
⒈共犯蔡志賢業於警詢時供稱：「（你除了與蕭仁達竊取南投
市○○街○○巷○號財物外，是否還另有共犯？）總共3人，另外一人綽號叫『大管』。」、「綽號『大管』於竊取當日先行去該現場南投市平街62巷7號勘查，『大管』用手勢招我跟蕭仁達過去，表示該屋之主人已經離開，『大管』騎機車離開後，我自己一個人進入屋內行竊，當時該抽屜上鎖，我按照『大管』先前指示直接到客廳辦公桌抽屜，當時該抽屜上鎖，我以徒手強拉致抽屜打開，將抽屜內之黑色手提包竊取出，得逞之後由蕭仁達騎機車載我離開現場，之後我們3人分騎兩輛機車前往南投市平山里清邁汽車旅館分贓。」、「蕭仁達、綽號大管兩人分給我新臺幣9000元。」等語；及於偵查中證稱：「（99年1月28日中午左右，你與蕭仁達、張玉玄3人是如何分工至被害人家中竊取美金200元及其他新台幣現金、金飾、手機等財物？）當天是綽號大管張玉玄告訴我，他之前都在該處玩牌。」、「（當天你們3人如何分工？）張玉玄告訴我們該處所主人已騎機車離開，該住宅門沒有上鎖，我到客廳辦公室拉開上鎖的抽屜，竊取黑色手提包，得手後由蕭仁達騎機車載我離開，張玉玄也騎機車一同前往清邁汽車旅館分贓。」、「（你們該次行竊處所是否係張玉玄告訴你們的？）是，我們3人都有分得竊取的財物。」、「（你行竊的住家是何人指示的？）是行竊前1天張玉玄告訴我們2人，由蕭仁達騎機車載我過去。」、「（當天張玉玄是否有一同前往？）有，他先進入該住宅，出來後再指示我進入，告訴我說辦公室的辦公桌有財物。」等語明確。
⒉共犯蕭仁達於警詢時供稱：「除了我及蔡志賢涉及南投市○
○街○○巷○號住宅竊盜外，尚有綽號大管之男子張玉玄共同涉案。」、「蔡志賢於99年1月27日中午，跟我說他目前生活艱苦，閒聊中還有綽號大管之男子張玉玄在場，我和張玉玄說南投市平街62巷7號出入人很多，且應該有現金，蔡志賢就說他要去看看，叫我載他過去，我於99年1月28日11時50分許就騎重機車LKE-807號載他過去，當時張玉玄早已進入屋內。」等語；於偵查中證稱：「（當時張玉玄先進入該屋內探路，蔡志賢才進入屋內？）是。」、「（何人提議去偷東西？）我們是臨時起意，蔡志賢去找我，說缺錢花用，張玉玄也常常在那邊出入玩牌，我們聊一聊就臨時起意去偷東西。」、「（你們在談這件事時，張玉玄有無在場？）有。」、「（進去屋內客廳竊取黑色手提包是否只有蔡志賢進去？）是。」、「（張玉玄綽號叫大管？）是。」、「（案發前一天，蔡志賢到張玉玄家找你，張玉玄才認識蔡志賢？）是。」、「（案發前一天你們三人是在張玉玄家聊天時才臨時起意犯案？）是。」、「（1月28日蔡志賢為何到系爭房屋內竊取皮包？）前一天在張玉玄家聊天時講的。」等語；及於本院審理時證稱：「（99年1月27日中午蔡志賢是否有跟你說他目前生活艱苦，在說這些話的時候，張玉玄是否有在場？）有。」、「（那天你載蔡志賢過去時，張玉玄是否已經進入屋內？）有。」、「（偵查中檢察官問你當時張玉玄先入該屋內探路，比手勢揮手後，蔡志賢才進入屋內，你說是，是否屬實？）對。」等語明確。
⒊由上開共犯蔡志賢、蕭仁達之供、證述，顯見被告確係提供
行竊地點即被害人劉張葉住宅之訊息，復於行竊前先行前往探路，在確認被害人劉張葉已離開住宅之際，招手示意共犯蔡志賢進入行竊，則被告確有共同參與竊盜犯行之意思，且其探路之行為，意在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，應屬合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，自為共同正犯無誤。⒋雖共犯蔡志賢於本院審理時先則證稱：「（你們去行竊時，
我有沒有跟你們去偷竊？）沒有。」、「（我有沒有去把風？）沒有。」、「（我是否從頭到尾都沒有去？）沒有。」等語，惟嗣經審判長詢問：「你在檢察官偵查中你說『張玉玄』告訴我們該處所主人已騎機車離開，該住宅門沒有上鎖，我到客廳辦公室拉開上鎖的抽屜，竊取黑色手提包，得手後由蕭仁達騎機車載我離開，張玉玄也騎機車一同前往清邁汽車旅館分贓。』是否屬實？」時，則又證稱：「是。」等語，而此與共犯蔡志賢之前於警詢及偵查中之證詞亦相一致，是共犯蔡志賢於本院審理時所為有利於被告張玉玄之前開證詞，應係刻意迴護被告張玉玄之詞，不足採信。
㈡、被告張玉玄之竊盜犯行，復有證人劉張葉、畢佳儀、曾惠萍於警詢時之證述可資佐證，並有監視錄影翻拍照片3張、現場照片5張、金飾買入登記簿影本1份、車籍查詢－基本資料詳細畫面1份附於偵查卷可稽。且衡諸情理，倘若被告張玉玄並未參與竊盜犯行，又豈能於事後分得贓款？益見被告張玉玄應有參與前開竊盜犯行無誤。
㈢、查被告與共犯蕭仁達、蔡志賢共同竊取被害人劉張葉之財物，其等自有為自己不法所有之意圖甚明。被告之所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告張玉玄於行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，修正前刑法第321條第1項之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，修正後之規定則為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，另加重條件中關於「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者」，修正後之規定則為「侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者」，亦即修正後之規定刪除須「於夜間犯之」之要件。經比較新舊法之結果，以修正前刑法第321條之規定有利於被告張玉玄，自應適用行為時法即修正前刑法第321條之規定。
㈡、復按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決參照）。被告張玉玄、蕭仁達分別擔任排除犯罪障礙，助成犯罪實現之探路、把風行為，參酌上揭判決意旨，仍應計入結夥人數之內，是其2人夥同下手實行竊盜行為之蔡志賢，徒手竊取被害人所有之黑色手提包一個，自屬結夥三人以上竊盜。故核被告張玉玄所為，係犯修正前刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。
㈢、被告張玉玄與共犯蕭仁達、蔡志賢間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣、被告張玉玄有如事實欄所載之前案紀錄，於96年2月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告張玉玄罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟被告張玉玄於行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，原審未及審酌此法律變更之情致無從為新舊法比較，自有未合。被告張玉玄上訴意旨猶執前詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就原判決關於被告張玉玄部分予以撤銷改判。爰審酌被告張玉玄犯罪之動機、目的、手段、其教育程度為高中肄業、正值青壯之年，卻不知倚正當工作賺取金錢、犯罪所生之損害（所得），及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、修正前第321條第1項第4款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國100年3月3日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官李雅俐法官簡源希上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李宜珊中華民國100年3月3日