裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1584號刑事判決
裁判日期：民國100年07月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1584號上訴人即被告 劉德昌 選任辯護人 李晉安 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第292號，中華民國100年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第1574號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉德昌未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1、6所示之物均沒收。
事實
一、劉德昌前於民國95年間因妨害自由案件，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第726號判決處有期徒刑10月，上訴後，經本院以96年度上訴字第1091號判決撤銷改判處有期徒刑9月確定，嗣經本院裁定減刑為有期徒刑4月15日，如易科罰金以新臺幣（下同）900元折算1日，已於98年7月3日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，竟於99年2月
7、8日間某時許（起訴書誤載為98年6、7月間某日），在新竹縣新埔鎮照門里13鄰石門3號住處，以不詳原因取得具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及具有殺傷力之非制式子彈11顆（即附表一編號2至5），而無故持有之，並放入其所有之Jaguar廠牌黑色手拿包內後，藏置於上址住處2樓房間內電視機矮櫃下。嗣於99年2月10日20時30分許，為警持搜索票至劉德昌上開住處搜索當場查獲如附表一、二所示之物。
二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本案被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審判期日，對於下列經本院調查之供述證據，均表示同意作為證據（見本院卷第47頁、第61頁），復未於審判期日就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法刑事訴訟法第第159條之5規定，認均有證據能力。
（二）又本案認定事實所引用文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經法院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
二、訊據被告劉德昌矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：扣案槍枝子彈是 陳桂霖 所有，是陳桂霖於案發前拿來其住處，非其所有，其以電話聯繫陳桂霖，但都無法聯絡，不久即為警查獲，伊認為是被栽贓，另原審量處被告有期徒刑4年2月顯然過重云云。經查：
（一）被告於99年2月7、8日間某時許（起訴書誤載為98年6、7月間某日），在新竹縣新埔鎮照門里13鄰石門3號住處，將附表一編號1至5所示之具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈11顆等物，以所有之Jaguar廠牌黑色手拿包包裝，放置於前揭住處房間電視矮櫃下，嗣於99年2月10日20時30分許，為警持搜索票至劉德昌上開住處搜索，當場查扣上開改造手槍、非制式子彈等情，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第29至31頁、第67頁、本院卷第47頁），並有前揭如附表一所示之改造手槍1枝、非制式子彈11顆扣案可稽及原審法院搜索票影本、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣案物品照片13幀（見偵查卷第35至40頁、第55至65頁）在卷可稽。
（二）又扣案如附表一所示之改造手槍1枝、非制式子彈11顆，經送內政部警政署警察局鑑識科物理組鑑定結果，送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），認係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，另送鑑子彈11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合金屬彈頭而成，經試射後可擊發，認均具有殺傷力乙節，有內政部警政署99年3月1日刑鑑字第0990024206號鑑定書、99年4月7日刑鑑字第0990042958號鑑定書附卷可稽（見99年度偵字第1574號卷第79頁至第80頁、第100頁），顯見上開改造手槍、非制式子彈均具有殺傷力無訛。
（三）被告雖辯稱扣案槍彈是陳桂霖所有並攜帶至其住處放置云云，惟查，有關扣案槍枝來源，被告先稱上開槍彈是房客 劉榮祥 搬家時所留下，伊發現後拿至房間收藏等語（見偵查卷第7頁反面、第71頁），後又改稱警方查獲之手槍子彈是一位叫陳桂霖的人在警方查獲前二、三天，放在我房間書桌上皮夾上方等語（見偵查卷第126頁反面），其前後供述並不一致，已難遽信，而證人陳桂霖於本院到庭作證時亦否認有於前揭時間攜帶扣案槍彈至被告住處之情事（見本院卷第60頁），參以扣案改造手槍、子彈係違禁物品，持有該等物品係犯罪行為，一般持槍者莫不小心謹慎妥為藏放，以免遭警查緝，焉有可能未說明原委即隨意放置他人住處？且槍枝取得不易，有一定之價值，又焉可能如被告所述，陳桂霖放置槍彈後即不見蹤跡，亦不聯絡取回之理？綜上，被告所稱扣案改造手槍、子彈係陳桂霖不明原因放置一節，並無證據可佐，且甚違反常情，自難信為真實。是以被告上開行為即與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段「於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」之要件不合，自無上開規定之適用，附此說明。
（四）被告雖另辯稱伊發現有槍彈後，即打電話找陳桂霖將槍彈取回，但都無法聯絡，即為警查獲，伊是被栽贓，無持有槍、彈之意思云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」係指就槍械執持占有而言。行為人主觀上若對槍械有執持占有之意思，客觀上亦有足以顯示實現其占有物上權利之行為，即足當之。換言之，行為人對槍械有管領支配之意思，並實際上已將槍械移入自己事實上得為管領支配之狀態，即屬持有，與被查獲前實際上之持占有時間長短並無必然之關係。又槍砲彈藥刀械管制條例所稱之持有槍、彈，係指行為人主觀上有將槍、彈移置於自己實力支配之意思，客觀上並已實現其占有管領支配之行為而言，至於行為人持有之原因及占有管領之時間久暫，則非所問（參見最高法院96年度台上字第3718號、98年台上字第854號、100年度台上字第2543號判決意旨）。經查，依被告所述扣案之槍、彈係被告之友人持至被告住處房間內放置，友人離去後，被告即查知袋內放有槍彈等物品（見偵查卷第126頁、原審卷第29、67頁、本院卷第46頁反面），其次，被告為警方查獲前，並未主動向警方告知其持有槍、彈，亦未主動交出槍、彈予警方之事實，復據被告自承在卷（見偵查卷第126至127頁、本院卷第46、47頁）。佐以，扣案槍彈為警查獲時是放置於被告所有之Jaguar廠牌黑色手拿包內，並藏放於被告住處房間內電視機矮櫃下等情，有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、現場搜索照片在卷可查（見偵查卷第36至40頁、第59頁），並經被告供陳明確（見原審審訴卷第31頁反面、訴字卷第30頁反面、第67頁、本院卷第47頁）。依此，足徵被告於住處發現扣案之槍、彈後，確實繼續執持占有管領該槍、彈，並無主動向警方報繳槍彈之意思及舉動，且依被告將扣案槍彈放入所有之手拿包內，並藏置於住處房間內電視機矮櫃下，益見被告確有將扣案槍彈置於自己實力支配之下，並繼續執持占有管領該槍、彈之意思及行為甚明，從而，被告非法持有具有殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之非制式子彈11顆之犯意與犯行，已灼然至明，被告前揭所辯並非可採。
（五）末查，被告所辯扣案彈彈係陳桂霖不明原因放置一節，並不可信，已如前述，關於被告持有本案槍枝之原因事實已然不明，且被告對於扣案槍彈之來源交待不清，警方又係在被告住處房間電視矮櫃下方被告所有之手拿包內查得，扣案槍枝確係在被告持有之狀態中無疑，且查全卷並無任何證據足資證明被告係為他人而持有保管扣案槍彈，本院即據此認定被告主觀上應非係為「陳桂霖」不詳男子持有，而係基於為自己持有之目的而持有扣案槍彈，是本件亦無刑法上所指之為他人持有之「寄藏」行為。
（六）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之上開犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告劉德昌所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告同時持有前揭具殺傷力之槍、彈，係以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從較重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（二）按刑法酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之，刑法第59條定有明文。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院96年度台上字第7451號判決參照），而一時失慮致罹重典，無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活，犯罪之動機，犯罪之手段等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號等判決意旨參照）。本案被告明知扣案之改造槍枝1支及非制式子彈11顆均具有殺傷力，屬法律明文禁止持有之違禁物，竟仍持有之，其持有槍彈期間雖短，且未用於其他犯罪行為，然對於社會潛在危害性不可謂不大，所為犯行在客觀上尚不足以引起一般同情，亦無從認定被告持有槍枝、子彈之舉確可憫恕，即予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而被告情節輕微、身體狀況不佳等情，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，是參照前揭說明，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，辯護人於原審及本院審理時請求依刑法第59條規定酌減其刑，即屬無據。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查，被告對於持有扣案槍彈之原因事實推稱係陳桂霖不明原因所放置一節，本院不予採信，已如前述，原審誤信被告說詞，認扣案槍彈係由成年男子「陳桂霖」基於不明原因放置，已有未洽，又辯護人於原審已請求依刑法第59條規定對被告酌減其刑（見原審卷第73頁反面），原審並未敘明被告如何不符合上開規定而不予酌減其刑之理由，亦稍嫌疏漏。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有犯罪紀錄素行非佳，明知槍枝對社會治安危害甚鉅猶犯本案，犯後雖坦承部分犯行，惟供詞仍避重就輕，難認係真心悔悟，併其犯案之動機、目的、手段、所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
扣案如附表一編號1所示之改造手槍1支（含彈匣1個）屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，扣案如附表一編號6所示之物，係被告所有供本件犯罪所用，應依同法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案如附表一編號
2至5所示之物，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不宣告沒收。又扣案如附表二所示空氣槍、非制式子彈等物，經鑑驗認不具殺傷力，亦非違禁物，自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國100年7月12日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國100年7月12日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬──┬──────────┬──────────────┐│編號│品名│數量│鑑定結果│備註│├──┼───────┼──┼──────────┼──────────────┤│1│改造手槍（含彈│1支│由仿BERETTA廠半自動│內政部警政署99年3月1日刑鑑│││匣1個）││手槍製造之槍枝，換裝│字第0990024206號鑑定書（見99│││││土造金屬槍管而成，擊│年度偵字第1574號卷第79頁至第│││││發功能正常，可供擊發│80頁）│││││適用子彈使用，認具殺││││││傷力（槍枝管制編號：││││││0000000000號）││├──┼───────┼──┼──────────┼──────────────┤│2│非制式子彈│5顆│由金屬彈殼組合直徑7.│*內政部警政署99年3月1日刑│││││9±0.5釐米金屬彈頭│鑑字第0990024206號鑑定書、99│││││而成之非制式子彈，經│年4月7日刑鑑字第0000000000│││││試射，可擊發，認均具│號鑑定書（見99年度偵字第1574│││││殺傷力。│號卷第79頁至第80頁、第100頁││││││）││││││*雖具有殺傷力，然已於鑑驗時││││││試射擊發而不再具殺傷力，故││││││不予沒收。│├──┼───────┼──┼──────────┼──────────────┤│3│非制式子彈│4顆│由金屬彈殼組合直徑7.│*內政部警政署99年3月1日刑│││││9±0.5釐米金屬彈頭│鑑字第0990024206號鑑定書、99│││││而成之非制式子彈，經│年4月7日刑鑑字第0000000000│││││試射，可擊發，認均具│號鑑定書（見99年度偵字第1574│││││殺傷力。│號卷第79頁至第80頁、第100頁││││││）││││││*雖具有殺傷力，然已於鑑驗時││││││試射擊發而不再具殺傷力，故││││││不予沒收。│├──┼───────┼──┼──────────┼──────────────┤│4│非制式子彈│1顆│由金屬彈殼組合直徑8.│*內政部警政署99年3月1日刑│││││0釐米金屬彈頭而成之│鑑字第0990024206號鑑定書（見│││││非制式子彈，經試射，│99年度偵字第1574號卷第79頁至│││││可擊發，認具殺傷力。│第80頁）││││││*雖具有殺傷力，然已於鑑驗時││││││試射擊發而不再具殺傷力，故不││││││予沒收。│├──┼───────┼──┼──────────┼──────────────┤│5│非制式子彈│1顆│由金屬彈殼組合直徑8.│*內政部警政署99年3月1日刑│││││9釐米金屬彈頭而成之│鑑字第0990024206號鑑定書（見│││││非制式子彈，經試射，│99年度偵字第1574號卷第79頁至│││││可擊發，認具殺傷力。│第80頁）││││││*雖具有殺傷力，然已於鑑驗時││││││試射擊發而不再具殺傷力，故不││││││予沒收。│├──┼───────┼──┼──────────┼──────────────┤│6│Jaguar廠牌黑色│1個││被告所有│││手拿包││││││││││└──┴───────┴──┴──────────┴──────────────┘附表二：
┌──┬───────┬──┬──────────┬──────────────┐│編號│品名│數量│鑑定結果│備註│├──┼───────┼──┼──────────┼──────────────┤│1│空氣槍│1支│係氣動式槍枝，該槍枝│*桃園縣政府警察局99年3月9│││││係以裝置小型二氧化碳│日桃警鑑字第0990021681號槍彈│││││鋼瓶作為發射動力，可│鑑定書（見99年度偵字第1574號│││││發射直徑約6厘米之金│卷第91頁至第92頁）│││││屬彈丸，槍長約23公分││││││，高約16公分，內襯金││││││屬管，試射3顆彈丸結││││││果單位面積動能分別為││││││每平方公分11.24、11││││││.24、10.98焦耳，未││││││達每平方公分20焦耳，││││││致足穿入人體皮肉層之││││││程度。││├──┼───────┼──┼──────────┼──────────────┤│2│瓦斯鋼瓶│7瓶│認係市售小型二氧化碳│*桃園縣政府警察局99年3月9│││││高壓鋼瓶，供本次試射│日桃警鑑字第0990021681號槍彈│││││使用。│鑑定書（見99年度偵字第1574號││││││卷第91頁至第92頁）│├──┼───────┼──┼──────────┼──────────────┤│3│鋼珠1瓶│1瓶│認係直徑約6釐米，重│*桃園縣政府警察局99年3月9│││││約0.88公克之金屬彈丸│日桃警鑑字第0990021681號槍彈│││││，供本次試射使用。│鑑定書（見99年度偵字第1574號││││││卷第91頁至第92頁）│├──┼───────┼──┼──────────┼──────────────┤│4│非制式子彈│1顆│由金屬彈殼組合直徑7.│*內政部警政署99年4月7日刑│││││9±0.5釐米金屬彈頭│鑑字第0990042958號鑑定書（見│││││而成之非制式子彈，經│99年度偵字第1574號卷第100頁│││││試射，無法擊發，認不│）│││││具殺傷力。││├──┼───────┼──┼──────────┼──────────────┤│5│非制式子彈│4顆│由金屬彈殼組合直徑7.│*內政部警政署99年3月1日刑│││││9±0.5釐米金屬彈頭│鑑字第0990024206號鑑定書、99│││││而成之非制式子彈，經│年4月7日刑鑑字第0000000000│││││試射，其中2顆無法擊│號鑑定書（見99年度偵字第1574│││││發，認不具殺傷力，其│號卷第79頁至第80頁、第100頁│││││餘2顆雖可擊發，惟發│）│││││射動能不足，均不具殺││││││傷力。││├──┼───────┼──┼──────────┼──────────────┤│6│非制式子彈│1顆│由金屬彈殼組合直徑8.│*內政部警政署99年3月1日刑│││││9釐米金屬彈頭而成之│鑑字第0990024206號鑑定書（見│││││非制式子彈，經試射，│99年度偵字第1574號卷第79頁至│││││無法擊發，認不具殺傷│第80頁）│││││力。││└──┴───────┴──┴──────────┴──────────────┘