裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第244號刑事判決
裁判日期：民國106年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第244號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告盧寶健選任辯護人何朝棟律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第32139號、106年度毒偵字第1275號），本院判決如下：
主文盧寶健犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑及沒收之諭知。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之吸食器壹組、玻璃球壹個、電子磅秤壹臺、分裝匙壹支、分裝袋壹佰捌拾參個、殘渣袋貳個，均沒收。前開如附表所示之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、盧寶健明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得販賣、施用，而仍為如下犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行
動電話門號0000000000號為聯絡工具，於附表編號1至編號
5所示之時間、地點，以附表編號1至編號5所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 鄒志城 、 吳欣 益與 賴建興 等
3人。㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年10
月25日16時許，在其位於新北市○○區○○路○○○號3樓之
2居所內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105年10月25日17時許，經警在盧寶健上址居所處執行搜索，當場扣得甲基安非他命5包（驗餘淨重合計2.1446公克）、殘渣袋2個、吸食器1組、玻璃球1個、電子磅秤1個、分裝匙1支、分裝袋183個及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），並經警採集盧寶健尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決要旨可資參照）。經查，被告盧寶健前因施用毒品案件，經依本院以97年度毒聲字第123號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年5月20日出所，並經臺灣新北地方法院檢察署署檢察官以97年度毒偵緝字第335號、第336號、第337號為不起訴處分確定，復因施用毒品，經本院以97年度簡字第10913號判決判處2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，揆諸前揭說明，被告本次施用毒品之犯行雖距上開觀察勒戒執行完畢釋放時已逾5年，惟其初犯施用毒品罪經觀察勒戒後，既已於5年內再犯施用毒品罪經法院判刑確定，依前開說明，已非屬「5年後再犯」之情形，自應依法追訴，是本件檢察官提起公訴，核屬適法，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上揭事實，業據被告迭於警詢、偵查中及本院審理時均坦承
不諱（見105年度偵字第32139號卷㈠〈下稱偵卷㈠〉第6頁至第14頁、105年度偵字第32139號卷㈡〈下稱偵卷㈡〉第166頁至第168頁、本院卷第80頁至第81頁、第131頁），核與證人鄒志城、 吳欣益 、賴建興於警詢、偵查中之證述大致相符（見偵卷㈠第51頁至第55頁、第74頁至第79頁反面、第94頁至第99頁反面、偵卷㈡第152頁至第154頁、第
158頁、第163頁），並有證人鄒志城、吳欣益、賴建興與被告持用之門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場暨扣案物品照片15張、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年11月14日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見
105年度偵字第32139號卷㈠第30頁至第35頁、第37頁至第46頁、第117頁正反面、第118頁反面、第143頁正反面、第158頁反面至第159頁、第224頁正反面），且有白色結晶5包、殘渣袋2個、吸食器1組、玻璃球1個、電子磅秤
1個、分裝匙1支、分裝袋183個及行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）扣案可佐。又前開白色結晶5包，經送鑑檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105年12月9日航藥鑑字第00000000號鑑定書在卷可考（見偵卷㈠第47頁），足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然
為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。且本案被告應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花費時間聯繫、交付第二級毒品甲基安非他命予證人鄒志城、吳欣益、賴建興，是被告主觀上有營利之意圖甚明。綜上，被告前開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告事實欄一、㈠即附表編號1至5所為，分別係犯毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告持有、意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一、㈡之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
另其於施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。而被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰㈡又被告因毒品案件，經本院以98年度簡字第2878號判決判處
有期徒刑3月（下稱A刑期）；再因毒品案件，經本院以98年度簡字第3961號判決判處有期徒刑3月（下稱B刑期）；又因毒品案件，經本院以98年度訴字第2242號判決判處有期徒刑3年10月（下稱C刑期）；另因毒品案件，經本院以98年度簡字第4841號判決判處有期徒刑4月，共2次（下稱D刑期），復因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第4614號判決判處有期徒刑3月（下稱E刑期），上開A、B、C、
D、E刑期經本院以100年度聲字第5768號裁定定應執行刑為有期徒刑4年8月確定（下稱F刑期）；再因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第9495號判決判處有期徒刑4月（下稱G刑期），又因施用毒品案件，經本院99年度簡字第98號判決判處有期徒刑4月（下稱H刑期），上開G、H刑期經定應執行刑為有期徒刑7月確定，並與F刑期接續執行，已於102年10月25日假釋附保護管束出監，並於103年5月
2日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢5年內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，各應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實一、㈠迭於偵查及本院準備程序、審理時均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於本案為警查獲後，即主動向警方供出其向 張稟豐 購買，因而查獲上游，此有新北市政府警察局永和分局106年5月15日新北警永刑字第1063431098號函文在卷為證（見本院卷第113頁）。從而，足認被告於本案查獲後，確有供出毒品來源因而查獲張稟豐，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，雖辯護人辯護意旨亦請求免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度且就事實欄一、㈠之販賣第二級毒品次數共有5次，被告亦曾有上述多次施用毒品前科等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告事實欄一㈠、㈡之犯行，均減輕其刑，就事實欄一、㈠並依法先加後遞減之、事實欄一、㈡之犯行，依法先加後減之。
㈣另被告所犯販賣第二級毒品罪部分，其法定本刑固為無期徒
刑或7年以上有期徒刑之罪，雖經累犯加重，但本案因有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑規定之適用，且施用第二級毒品部分，亦雖經累犯加重，但有毒品危害防制條例第17條第1項適用，其刑期均已大幅降低，其犯罪情狀要難謂科以上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之情，故辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，應認無據。
㈤爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命殘害人體健康，竟
為牟求私利，無視法令禁制，為本件販賣第二級毒品共5次之行為，其所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，且被告前已受觀察、勒戒之處遇程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用第二級毒品甲基安非他命，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取，兼衡其素行，且犯後坦承犯行之態度暨其智識程度、身體、家庭狀況等一切情狀，就其各項犯行分別量處如主文所示之刑，並就事實欄一、㈡之宣告刑諭知易科罰金之折算標準，另就所宣告不得易科罰金之有期徒刑定其應執行刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠本件犯罪所得部分：
就事實欄一、㈠部分，被告如附表編號1至5所示販賣第二級毒品之所得分別為現金新臺幣1,000元、500元、400元、700元、500元，此部分雖未扣案，惟屬被告之犯罪所得，核無刑法第38條之2第2項所定情形，自應依新修正刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各次販賣第二級毒品部分宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。
㈡本件供犯罪所用之物：
本件被告如附表所示之販賣第二級毒品罪部分，其持用之扣案行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張），電子磅秤1臺、分裝匙1支、分裝袋183個等物，均係其所有供犯上開販賣第二級毒品犯行所用之物，經被告坦承不諱，並有監聽譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯販賣第二級毒品罪部分，併予分別宣告沒收。另扣案之吸食器1組、玻璃球1個、電子磅秤1臺、分裝匙
1支、分裝袋183個、殘渣袋2個，均屬被告所有供本件施用甲基安非他命所用之物，此據被告供述明確，爰均依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收。
㈢按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。
查被告所持有扣案甲基安非他命5包（驗餘淨重合計2.1446公克），均係本件販賣第二級毒品犯行所查獲之第二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於附表編號5犯行部分諭知沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知），而盛裝上開第二級毒品之包裝袋5只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官黃則儒到庭執行公訴。
中華民國106年7月5日
刑事第十五庭審判長法官劉景宜
法官黃志中法官宋家瑋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃莉涵中華民國106年7月6日附表┌──┬────┬─────┬─────┬─────────┬────────┬─────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易方式│宣告刑│沒收之諭知│││││││││││││││││├──┼────┼─────┼─────┼─────────┼────────┼─────────┤│1│鄒志城│105年8月20│新北市中和│先由鄒志城以市話及│盧寶健販賣第二級│扣案之電子磅秤壹個││││日18時5○○○區○○路良│手機門號00-0000000│毒品，累犯，處有│、分裝匙壹支、分裝││││過後約1小│心藥局前│0、0000000000撥打│期徒刑壹年捌月。│袋壹佰捌拾參個、行││││時許││盧寶健之手機門號09││動電話壹支（含門號││││││00000000後，雙方於││000000000││││││左揭時、地會面後，││二號SIM卡壹張），││││││由盧寶健交付第二級││均沒收；未扣案之犯││││││毒品甲基安非他命1││罪所得新臺幣壹仟元││││││包毛重約1.2公克予││，沒收之，於全部或││││││鄒志城，價格新臺幣││一部不能沒收或不宜││││││（下同）1,000元。││執行沒收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼─────┼─────┼─────────┼────────┼─────────┤│2│鄒志城│105年9月10│新北市中和│先由鄒志城以公用電│盧寶健販賣第二級│扣案之電子磅秤壹個││││日近24○○○區○○路│畫0000000000撥打盧│毒品，累犯，處有│、分裝匙壹支、分裝│││││469巷巷口│寶健之手機門號0970│期徒刑壹年柒月。│袋壹佰捌拾參個、行│││││美聯社便利│035342後，雙方於││動電話壹支（含門號│││││商店旁│左揭時、地會面後，││000000000││││││由盧寶健交付第二級││二號SIM卡壹張），││││││毒品甲基安非他命1││均沒收；未扣案之犯││││││包毛重約0.7公克予││罪所得新臺幣伍佰元││││││鄒志城，價格500元││，沒收之，於全部或││││││。││一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼─────┼─────┼─────────┼────────┼─────────┤│3│吳欣益│105年8月19│新北市中和│先由吳欣益以手機門│盧寶健販賣第二級│扣案之電子磅秤壹個││││日19○○○區○○路│號0000000000撥打盧│毒品，累犯，處有│、分裝匙壹支、分裝│││││143巷40弄│寶健之手機門號0970│期徒刑壹年柒月。│袋壹佰捌拾參個、行│││││4號前│035342後，雙方於左││動電話壹支（含門號││││││揭時、地會面後，││000000000││││││由盧寶健交付第二級││二號SIM卡壹張），││││││毒品甲基安非他命1││均沒收；未扣案之犯││││││包毛重約0.5公克予││罪所得新臺幣肆佰元││││││吳欣益，價格400元││，沒收之，於全部或││││││。││一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼─────┼─────┼─────────┼────────┼─────────┤│4│吳欣益│105年9月23│新北市中和│先由吳欣益以手機門│盧寶健販賣第二級│扣案之電子磅秤壹個││││日21○○○區○○路│號0000000000撥打盧│毒品，累犯，處有│、分裝匙壹支、分裝│││││143巷40弄│寶健之手機門號0970│期徒刑壹年柒月。│袋壹佰捌拾參個、行│││││4號前│035342後，雙方於左││動電話壹支（含門號││││││揭時、地會面後，由││000000000││││││盧寶健交付第二級毒││二號SIM卡壹張），││││││品甲基安非他命1包││均沒收；未扣案之犯││││││毛重約1公克予吳欣││罪所得新臺幣柒佰元││││││益，價格700元。││，沒收之，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼─────┼─────┼─────────┼────────┼─────────┤│5│賴建興│105年10月│新北市中和│先由賴建興以手機門│盧寶健販賣第二級│扣案之第二級毒品甲││││15日3時○○○區○○路│號0000000000撥打盧│毒品，累犯，處有│基安非他命伍包（驗││││過後約10分│192號前│寶健之手機門號0970│期徒刑壹年柒月。│餘淨重合計貳點壹肆││││鐘││03534後，雙方於左││肆陸）及上開包裝袋││││││揭時、地會面後，由││伍只，均沒收銷毀。││││││盧寶健交付第二級毒││扣案之電子磅秤壹個││││││品甲基安非他命1包││、分裝匙壹支、分裝││││││毛重約0.4公克予賴││袋壹佰捌拾參個、行││││││建興，價格500元。││動電話壹支（含門號││││││││000000000││││││││二號SIM卡壹張），││││││││均沒收；未扣案之犯││││││││罪所得新臺幣伍佰元││││││││，沒收之，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其││││││││價額。│└──┴────┴─────┴─────┴─────────┴────────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。