臺灣臺北地方法院民事簡易判決
107年度北勞簡字第55號
原告 徐尚志
訴訟代理人 詹文凱 律師
被告上陽營造股份有限公司
法定代理人 李恭良
訴訟代理人 陳守煌 律師
吳語蓁 律師
複代理人 劉振珷 律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國109年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告新臺幣貳萬柒仟零伍拾柒元，及自民國一０七年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應向勞動部勞工保險局補提撥原告勞工退休金差額新臺幣伍仟伍佰柒拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣參萬貳仟陸佰參拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國103年9月16日起受僱於被告擔任工地水電主任職務工作，103年9月至106年9月之月薪為新臺幣（下同）58,000元。嗣被告於106年10月27日以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之事由資遣原告。被告積欠下述費用未為給付：
㈠休假日未休加班工資(日間應休假未休出勤)：原告於103年至105年間(日間)休息日、例假及國定假日之加班費分別為103年19,771元(計算如附表一)，104年68,476元(計算如附表二)，105年142,582元(計算如附表三)，共計230,829元。被告應依勞基法第24條第1項及第2項規定給付。
㈡延長工時加班費：原告於103年至106年平日(夜間)延長工時之加班費共計274,377元(計算如附表四)。被告應依勞基法第24條第第1項及第2項規定給付。
㈢特休假未休工資：原告103年至106年間特休假未休日數共28日，被告應依修正前勞基法施行細則第24條定，按日發給工資，被告尚有27,057元未付。
㈣勞工退休金提撥差額：依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條規定，依據勞工月退休金提繳分級表每月薪資即工資57,801元至960,800元範圍內，須採60,800元的6%計算(暨60,800元*6%=3,648元)，被告違反法令每月以多報少提繳原告勞工月退休金金額，原告申訴檢舉後經主管單位勞工保險局裁罰通知被告補繳差額後，依據勞工保險局108年4月提供原告個人最新退休金每月雇主補提繳後更正記錄，原告103年9月至106年10月任職期間依規定被告應提撥勞工退休金正確金額為136,800元，實際提撥合計131,223元，尚有差額5,577元。
爰提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告532,272元，及自107年8月24日至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈡被告應向勞動部勞工保險局補提撥原告勞工退休金差額5,577元。㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告公司係營造業，基於法規限制，工地之施工時間不得過早、過晚，否則將有違反環保法規等行政法令之問題。為避免因違法施工而受裁罰，工地人員每日之工時固定為8小時（原則）；同時公司政策希望員工平日不要加班，故除遇有例外情況，工地之總電源會於每日正常下班時間後會關閉，是以除總體工程趕工、召開例會之情況外，個人實難以因公務因素而於工地夜間加班，復因工地有週末上班之需求，故與員工約定月休6日，並由員工自行排班。若遇有國定假日，公司之做法係於應休日數中另加計國定假日之日數，而由員工自行排定其欲休假之日期。亦即將該國定假日納入員工得自由分配之休假日數中，至於當日是否放假仍由員工自行排班決定；若員工於國定假日當天未排休，即等同默示同意將該休假日與平日調動，公司並同意由其另行排定休假。故於國定假日遇有排班時，因該休假日已與平日調動，被告並不會額外給付員工休假日、國定假日之加班費用。此外，被告於員工求職時，均有明白告知，雙方所約定之總薪資中已包含可能產生之加班費用，並經其同意後，方安排相關工作。原告既自承長期任職於營造界，熟知工程施工執行過程與處理內容瑣碎繁雜冗長且各工項包商施工狀態與變數常發生，其對於營造業界之勞動狀況，例如施工過程之變動、趕工時可能有加班情況等，應有充分之認知。被告所同意給付之58,000元月薪係基於雙方間「月休6日、未額外給付加班費」之約定而計算得出，原告亦係於有充分背景知識之情況下，同意被告所談定之薪資條件。
㈡兩造所定之工資顯高於基本工資加計假日、延長工時工資之總額。法定基本工資為21,009元，原告工作年數約3年，即36個月，而其主張之加班費共505,206元，據此計算之總額為1,261,530元（即21,009元乘以36個月，再加計505,206元）；而依被告給付之58,000元計算原告3年所得，為2,088,000元，顯然被告給付之薪資總和，已遠高於基本工資加計假日、延長工時工資之總額甚鉅。是以兩造之約定並未損害勞動基準法之最低保障。原告既已明白工作性質，並同意依約定之工作條件應聘，雙方所定工資亦遠高於基本工資加計假日、延長工時工資之總額，即不應認為被告有違反勞基法之情事，原告實不應再向被告主張加班費。
㈢退步言之，縱認被告應支付加班費用(假設語氣)，仍以給付不足之差額為限。103至106年平日休假部份：106年9月時原告累積未休之日數記載為27.5日，惟於106年春節連假時，原告竟將非假日之2月2、3日亦納入應休日數，達到多排休2日之結果，因此實質上應給付之平日休假未休費用尚需扣除該2日，正確之日數為25.5日。平日休假未休費用依25.5日乘以1再乘以1,933元（按：58,000元之月薪，單日薪資為1,933元，每小時為242元，休假日之薪資除已給付之本薪外加給1倍，故應再給付之部份為1倍），為49,292元。103年至106年國定假日之加班部份：因雙方約定國定假日與平日調移，由當事人另行排定休假，故縱使國定假日上班，亦無額外給付加班費之問題，仍應依平日薪資計算；且106年後原告之排班有貫徹7休1之原則，故本案無需額外給付國定假日之加班費用。另原告所主張之延長工時，縱可請求，至多僅應計算114小時之加班費：104年5月22日前，原告非工地機電之負責人，原告之工作乃「監督、管理」水電人員，而非由其自行修繕水電，故若工人離去後，原告即無停留於工地之必要，且工地監工亦會關閉總電源以避免無謂耗電，原告主張其104年5月22日前因公務配合處理而需加班，顯有不實；被告公司確有於週一召開工務會議（非每週），然於開工初期，因尚整地中，事務較少，故均自下午2點即開始會議，下班前即已散會，是以於103年10月至104年底間，週一之例會並無加班情事，原告參與週一夜間例會產生之加班時數，至多112小時，104年6月至105年8月間因灌漿工務加班，僅有104年6月5日2小時，114小時乘以原告主張之每小時242元再乘以1.34之基數，為36,968元（四捨五入）。
㈣原告所稱未補足之勞工退休提撥金，除差額5,577元外，被告已於107年2月9日補足。
㈤就特別休假部份，應給付27,057元：原告到職日為103年9月16日，離職日為106年9月27日，其特休日確為原告所主張之28日（7日、7日、14日之總和），被告前已支付14日之特別休假費用，就原告主張尚有14日未支付，被告不爭執。故計算28日乘以1,933元，扣除已給付之27,067元後，應為27,057元。
㈥並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其自103年9月16日起受僱於被告擔任工地水電主任職務工作，103年9月至106年9月之月薪為58,000元。嗣被告於106年10月27日以勞基法第11條第5款之事由資遣原告等情，業據原告提出離職證明書影本乙份在卷可稽（見本院卷㈠第11頁），並為被告所不爭執，原告主張之前揭事實，堪信為真實。
四、原告主張被告尚有休假日未休加班工資230,829元、延長工時加班費274,377元、特休假未休工資27,057元、勞工退休金提撥差額5,577元未給付，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就原告之請求分述如下：
㈠平日延長工時工資及休息日、例假日、國定假日之加班費：
⒈按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延時工資或例假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號討論意見參照）。依上述說明，兩造約定原告所領取之薪資總額倘不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資、國定假日未休工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束。
⒉被告辯稱兩造約定月休6日另加計該月之國定假日為原告應休之日數，由原告自行排休，且被告給付之薪資已包含例假、國定假日及延長工時之工資等語，原告對於兩造間係約定自行排休，而非依例假日休假等情並不爭執（見本院卷㈢第3頁），惟否認被告給付之薪資已包含例假、國定假日及延長工時之工資。經查：
⑴證人 胡之瑜 結證稱：「被告公司有上下班刷卡紀錄。我們是在工地刷卡，刷卡紀錄是公司掌控。上下班時間是早上8點至下午5點，中間休息一個小時，一天8小時。」等語（見本院卷㈣第6頁），堪認兩造約定每日正常工時為8小時。又證人胡之瑜結證稱：「（法官問證人：所謂加班的定義？）到5點半以後，我們算加班，也會呈現在刷卡紀錄中。上班時間刷到，一直到加班完刷退，從5點半到刷退的時間就是加班的時間。」、「（法官問證人：如何可以回答『每週超過5日的工作日有無另外算加班費』？因為我就沒有，所以原告就沒有，原告也有跟我說他沒有領加班費」等語（見本院卷㈣第3至5頁），足徵原告於任職期間實已認知其縱有延長工時之情，被告並未另行給付延長工時工資之事實。本院審酌原告自103年9月16日起至106年10月27日止，長達3年之任職期間內，每月均僅按月領取58,000元之固定薪資，縱確有如附表四所示之加班時數，對於被告並未另外給付加班費之薪資給付方式，亦未曾表示異議，直至離職後於106年11月8日申請勞資爭議調解時，始主張被告應給付加班費（見卷㈠第30至32頁）。依前揭說明，原告對被告長期以來之薪資給付內容及方式，顯非單純之沈默，而應屬默示同意以此勞動條件與雇主繼續勞動契約關係之意思表示，是被告抗辯兩造約定薪資之總額包含未來可能發生加班費乙節，尚非無據。準此，兩造既已合意上開薪資給付方式，本院自應審究該等約定是否違反勞動基準法之規定，先予敘明。
⑵證人胡之瑜結證稱：「（被告訴訟代理人問證人胡之瑜：表格上記載的『本月應休及公〈應為工之誤繕〉務人員例假日』表格中的數字代表何意思？…）本月應休6日就應該休6日，每個月不一樣。有時候假日會去排，例如過年13天就會排進13天休假。每月休假包含國定假日。」、「（法官問證人胡之瑜：證人上述應休6日是否包含國定假日及證人前述工地是週休一日？）就我所知，工地就是一個月排6天休假，不含國定假日。」、「（法官問證人胡之瑜：由何人去排？）由員工自己排」等語（見本院卷㈣第7頁背面），證人 莊啓良 亦結證稱「（被告訴訟代理人問證人莊啓良〈提示被證1，本院卷二第32至44頁背面〉有無見過此排班表？）有，三重工地都是使用這種排班表。員工每月休假日數就是依據這份排班表。每月都會排班，因為工地就是使用排班制。排班制是被告公司有規定，每月休6天，見紅（國定假日）就休，颱風也休，每月休6日不包含國定假日及颱風假。颱風假時公司是規定要去巡視工地，所以公司會找時間讓員工休這天的假。」（見本院卷㈣第10頁背面），益徵被告辯稱兩造約定原告月休6日，另加計國定假日後為每月應休日數，由原告自行排定乙節，應屬可採。是被告辯稱原告倘未於國定假日當日排休，亦不得請求加倍工資等情，與行政院勞工委員會（改制為勞動部）87年2月16日台勞動二字笫005056號函釋：「依勞基法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。」之意旨相符，是被告抗辯原告於國定假日當日出勤其無庸給付加倍工資，並非無據。
⑶原告每月薪資為58,000元，其任職期間之行政院核定之基本工資為103年7月1日起基本工資為19,273元，換算成日薪為657元、時薪82.1元；104年7月1日起基本工資調整為20,008元，換算成日薪為667元、時薪為83.4元；106年1月1日起每月基本工資調整為21,009元，換算成日薪為700元、時薪為87.5元。縱以原告任職期間金額最高者即106年1月1日起每月21,009元之基本工資計算，加計原告主張之加班時數及應休日數最多之月份即106年3月之延長工時工資，原告主張其106年3月共加班16小時（參附表四），延長工時工資為2,035元（計算式：87.5×1.33×10＋87.5×1.66×6＝2,035，小數點以下四捨五入），共計23,044元（計算式：21,009＋2,035＝23,044）。而以原告主張其任職期間最高加班時數之105年8月計算，105年之基本工資為20,008元，換算成日薪為667元、時薪為83.4元，原告主張其105年8月共加班33小時（參附表四），延長工時工資為3,963元（計算式：83.4×1.33×22＋83.4×1.66×11＝3,963，小數點以下四捨五入），再加計原告主張其於105年日間休假日未休合計加班44日（參附表三），其延長工資為49,138元（計算式為【38x83.4x(2x1.33＋6x1.66)】＋【12x83.4x(2x1.33＋2x1.66)】＋【3x83.4x(2x1.33＋6x1.66)】＝49,138，小數點以下四捨五入），平均1個月之休假日未休加班工資為4,095元（計算式：49,138÷12＝4,095，小數點以下四捨五入），合計為28,066元（計算式：20,008＋3,963＋4,095＝28,066）。是兩造約定之薪資總額顯遠高於上開以基本工資計算之總額，揆諸前揭說明，兩造就工資之約定並未違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，原告尚不得另行請求平日延長工時工資、例假日及國定假日工資，是原告此部分所請礙難准許。
㈡應休未休之特別休假工資：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：㈠1年以上3年未滿者7日。㈡3年以上5年未滿者10日。㈢5年以上10年未滿者14日。㈣10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。105年12月21日修正前之勞基法第38條定有明文；又勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：㈠6個月以上1年未滿者，3日。㈡1年以上2年未滿者，7日。㈢2年以上3年未滿者，10日。㈣3年以上5年未滿者，每年14日。㈤5年以上10年未滿者，每年15日。㈥10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，107年1月31日修正前之勞基法第38條第1項、第4項，亦有明文。次按，本法第38條第4項所定年度終結，為前條第2項期間屆滿之日。本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：(一)按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。(二)前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。勞基法施行細則第24條之1第1項、第2項第1款第1目、第2目亦有明定。
⒉經查，原告自103年9月16日起受僱於被告，離職日為106年9月27日，依105年12月21日修正前勞基法第38條第1款規定，及105年12月21日修正之勞基法第38條第1項第4款之規定，原告共有28日之特別休假，被告對於其尚有14日特別休假費用未支付，應給付原告27,057元等情並不爭執（見本院卷㈤第38頁、卷㈥第121頁），是原告請求被告給付應休未休之特別休假工資27,057元，為有理由。
㈢勞工退休金提撥差額：
⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
⒉經查，原告主張被告尚有勞工退休金提撥差額5,577元未給付等情，為被告所不爭執（見本院卷㈤第38頁），又原告係於51年11月28日出生，現僅57歲，未達法定退休年齡，尚不得請領退休金，揆諸前揭說明，僅得請求被告將短少提撥之勞退金提撥至其勞退專戶，不得逕請求被告給付。是原告請求被告向勞動部勞工保險局補提撥原告勞工退休金差額5,577元，亦有理由。
五、綜上所述，原告請求被告給付27,057元，及自107年8月24日至清償日止，按年利率5%計算之利息；並應向勞動部勞工保險局補提撥原告勞工退休金差額5,577元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，並依被告之聲請宣告被告如預供擔保，得免為假執行。又原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請亦併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法官 郭美杏
以上為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路
○段000巷0號）提出上訴狀，並按他造當事人之人數附繕本。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
書記官楊婷雅