裁判字號：最高法院107年台上字第4623號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第4623號上訴人 范氏妙 選任辯護人 顏宏斌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年4月12日第二審判決（106年度上訴字第1026號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署105年度偵字第56
4號、105年度毒偵字第88號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人范氏妙部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同運輸第二級毒品2罪罪刑（原判決附表二編號
1《以下僅記載附表及編號序列》部分，處有期徒刑3年8月；附表二編號2部分，處有期徒刑3年10月），應執行有期徒刑4年4月；並為沒收（追徵、銷燬）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
上訴人乃越南籍人士，來臺雖久或日常用語溝通無礙，但與「
聽得懂」與「完全理解」法律專業術語，仍有極大差異。原審於審判期日並未安排通譯即辯論終結，妨礙上訴人之通譯依賴權，有違刑事訴訟法相關規定之虞。
附表二編號1部分，上訴人是正好自越南返臺，受 陳建清 （此
部分另經第一審判處罪刑後，業據陳建清撤回第二審上訴而確定）之託，到臺中向 林家宏 （另經臺灣高等法院臺中分院判處罪刑在案）拿取供陳建清和自己施用之第二級毒品甲基安非他命（下稱毒品）。因上訴人施用毒品不久，且非由其與林家宏聯絡，其對於林家宏交付之數量如何，並不清楚，更無與陳建清共同運輸之意。原判決對於陳建清有無告知籌劃運毒之數量，上訴人與其是否有犯意聯絡及行為分擔，並未詳細審認、剖析明白，自有理由不備之違法。
附表二編號2部分，上訴人亦是向林家宏拿取毒品回澎湖，欲
供自己和陳建清（此部分另經原判決判處罪刑，未據提起上訴而確定）施用。原判決認定上訴人係取得重約2兩之毒品，但林家宏之相關判決內謂：林家宏交付毒品1包給上訴人，並收取價金新臺幣（下同）5300元，陳建清等人尚積欠價金6700元等情，佐以林家宏自述1兩12000元，則上訴人於此部分應非取得2兩毒品。何況，原判決事實欄（下稱事實欄）記載，上訴人係自林家宏處取得「如附表三（包含附表三編號1、2部分；下同）」之毒品，可見上訴人拿取之毒品遠少於2兩。又原判決認上訴人自林家宏處取得附表三所示之毒品後，陳建清有取用些許，則所餘應少於附表三所載數量，是附表三關於總純質淨重之記載，與事實欄之認定亦有不符。原判決之認事用法顯有矛盾，亦有事實不明之違誤。
林家宏係可釐清交付毒品數量之重要證人，而此與上訴人究屬
「運輸」或僅「持有」毒品有關，不無調查明白之必要。然原審並未傳喚林家宏到庭為證，僅憑彼於警詢時之陳述，遽為不利上訴人之認定，有查證未盡之違誤。
上訴人於偵訊時坦承：通訊監察譯文內容即為她前往臺中拿取
毒品、她曾打手機給對方且先後兩次跟同一個人拿取等情，足見其確有供出毒品來源俾警方得以查獲林家宏到案，應依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項規定減輕其刑。
原判決謂上訴人無法指認毒品上游云云，是因林家宏戴口罩，致上訴人無法明確指認出相貌，惟其已就所知全盤供出，鞏固本案毒品來源之事證，較諸陳建清因屬主謀，握有較多資訊而能獲寬典，顯然輕重失衡。又上訴人僅小學肄業，自越南遠嫁來臺，委實不諳我國法律，其目的、動機亦僅止於供己施用而不及於其他，於客觀事實上應足以引起一般同情，實堪憫恕，原判決未引用刑法第59條規定酌減其刑，亦有不適用法則之違法。
原判決就附表二編號2部分，既認定上訴人與陳建清共同運輸
2兩毒品，則依毒品條例第18條第1項前段規定，應將2兩毒品全部諭知沒收銷燬；縱或原判決認定陳建清有「取用些許施用」，則不足2兩部分是否已經滅失既未經認定，則不予宣告沒收銷燬，於法亦有未合等語。
惟查：
被告為聾或啞或語言不通者，得用通譯，並得以文字訊問或命
以文字陳述，為刑事訴訟法第99條所明定。法院審理案件時，遇當事人為外籍人士者，固應徵詢是否需要通譯，並告知得聲請特約通譯，特約通譯日費、旅費及報酬由國庫負擔。然依卷內資料，上訴人於民國105年10月5日第一次警詢，經員警詢以是否需通譯到場時，答稱：「我在臺灣已生活十餘年，我聽得懂國語，不用請通譯到場」（見警卷第29頁），於同年月
6日檢察官訊以：「妳是否需要請通譯到場」時，亦答稱：「不需要。我聽的懂，也可以自己回答」（見第564號偵查卷一第56頁）。第一審及原審審理時，在上訴人同時具有我國國民身分，並有辯護人為其辯護，且從未主張其語言不通之情形下，未使用通譯，尚難認為於法有違。上訴意旨所為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定上訴人與陳建清基於共同運輸毒品之犯意聯絡，有：①附表二編號1所載，由陳建清於105年8月23日與林家宏聯繫後，再由當（23）日下午自越南返臺之上訴人，向林家宏拿取重約1兩之毒品，並於翌（24）日下午自臺中搭機運回澎湖，以及②附表二編號2所載（犯罪事實與附表一編號8相同），由陳建清於105年9月5日與林家宏聯繫後，再由上訴人於翌（6）日，自澎湖搭機前來臺中，向林家宏拿取重約2兩之毒品後，旋自臺中搭機運回澎湖等犯行之得心證理由。並就上訴人所辯：她兩次拿取的毒品都是自己要施用，數量只有一點點云云，以及陳建清證稱：兩次都是買2錢毒品云云，說明如何認為與事實不符而俱不可採等旨（見原判決第6至12頁）。
㈡經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論
理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且所量處之刑及酌定之應執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止之原則，尚難率指為違法。
㈢再：
⒈有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為刑事
訴訟法第308條後段所明定；故有罪判決書認定之犯罪事實如何，自得合併事實欄及理由欄之記載以為觀察。原判決於附表二編號2（犯罪事實與附表一編號8相同）載稱：上訴人於10
5年9月6日，自臺中運回澎湖之毒品重量約2兩等情，理由欄貳之二㈠並已敘明如何認定上情之論斷理由（見原判決第6至7、9至12、34至36頁）；原判決關於上訴人有附表二編號
2之犯行部分，並無事實與理由齟齬之瑕疵。至事實欄三固載稱：「…陳建清與林家宏聯絡…後，再委由范氏妙自澎湖搭機至臺中向林家宏取得如附表三所示之甲基安非他命…搭機運輸至澎湖，轉交予陳建清持有純質淨重達20公克以上之甲基安非他命，再由陳建清伺機販賣予不特定人…陳建清販入附表三所示甲基安非他命（扣除後述施用部分外，總純質淨重25.9404公克）後…取用些許並施用1次」等情（見原判決第2至3頁）；但參照事實欄四所載，員警在105年10月5日，係自陳建清租屋處查扣如附表三編號1所示毒品及自上訴人隨身包包內查扣如附表三編號2所示毒品等情（見原判決第3、36至37頁），可見上開事實欄三僅係根據員警於105年10月5日搜索時扣得如附表三所示之毒品數量而為記載，並非指上訴人運回澎湖之數量祇有附表三所示部分，尚難執此認為原判決有認事不明、理由矛盾之違誤。
⒉毒品條例第18條第1項前段明定：「查獲之第一、二級毒品…
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。承上所述，上訴人就附表二編號2部分之被查獲毒品係如附表三所示，原判決援引首揭規定，在附表二編號2項下，宣告如附表三所示毒品沒收銷燬（見原判決第26至27頁），於法亦無不合。
⒊刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查
之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，原審業依職權調取林家宏違反毒品條例案件之相關卷宗，於原審審判程序時提示予上訴人及其原審辯護人表示意見；且上訴人及其原審辯護人經原審審判長詢以：「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「無」（見原審卷第243頁、第246頁背面）。原審認上訴人犯罪之事證已明，未再傳喚林家宏為證或贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。
㈣上訴意旨至、所指各節，無非執上訴人之個人主觀意見
，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
關於量刑部分：
㈠犯毒品條例第4條第2項運輸第二級毒品既遂之罪，必須供出
所運輸之第二級毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有同條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。原判決已敘明上訴人之原審辯護人雖主張：上訴人在105年10月6日偵查中即坦承相關通訊監察譯文內容，就是她去臺中拿毒品，兩次都是向同一人拿，等同已婉轉供出上游，請依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑云云；然本件係因上訴人無法指認毒品上游，故僅就陳建清之供述而查獲林家宏等情，有澎湖縣政府警察局馬公分局106年12月18日函及附件可稽，故認其原審辯護人所請於法無據等旨（見原判決第20頁），核與卷內資料相符。另依卷附上訴人在105年10月6日檢察官訊問時之訊問筆錄所載，上訴人僅敘及陳建清在同年8月23日叫她去臺中拿2小包毒品回澎湖，放在陳建清處一起施用等語（見第564號偵查卷一第58頁），客觀上亦無從認為林家宏係因上訴人之供出而查獲。原判決未適用毒品條例第17條第1項規定減輕上訴人之刑，洵無不適用法則或適用不當之違法。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。
⒈原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，並無不適用法則或適用法則不當之違法可言。
⒉何況，原判決就上訴人之原審辯護人為其請求依刑法第59條規
定酌減其刑云云，已說明如何經綜合上訴人犯罪情狀而為整體觀察，並無特殊之原因、環境與情狀，可認在客觀上足以引起一般之同情；又上訴人之2次犯行經依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，均難認有何情輕法重之情事，因認其無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨（見原判決第21頁）；尤無判決理由不備之違誤可指。
㈢上訴意旨復執陳詞，就原審量刑職權之適法行使及原判決已明白論述之事項再為指摘，亦非第三審上訴之合法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年12月27日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官鄧振球法官黃斯偉法官莊松泉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月2日