裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2047號刑事判決
裁判日期：民國96年12月11日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2047號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1620號中華民國96年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第10080號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國93年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院93年度簡字第2916號判處有期徒刑3月確定，經發監執行，於94年11月10日執行完畢。詎其猶不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，分別為下列行為：
㈠、於95年4月2日上午11時許，在屏東縣潮州鎮往獅子鄉龍峰寺途中，乙○○適遇甲○○駕駛車號00-0000號自用小客車（搭載 劉瑞玉 ）向其詢問如何前往龍峰寺，乙○○即表示其亦欲前往龍峰寺，經甲○○同意後進入該自用小客車後座而一同前往龍峰寺，於行車途中，乙○○見甲○○之外套置於後座，趁車上甲○○等人不注意之際，竊取外套口袋內之皮夾1只〔內有新臺幣（下同）100元、車號000-000號重型機車行照、車號00-0000號自用小客車行照、甲○○之汽車駕照及機車駕照、健保卡等物〕，得手後，於到達目的地龍峰寺即下車離去。嗣甲○○於95年4月2日晚上8時許，在屏東縣潮州鎮發覺失竊，並於95年4月4日上午11時許，向台北縣三重分局大有派出所報案處理。
㈡、於95年4月5日上午11時30分許，乙○○無故侵入 歐華美 位在高雄市○○區○○街○○號住處客廳內，趁無人之際，動手竊取歐華美所有置於神桌上神像胸前之金牌共3面（總重1兩4錢2分），得手後正欲離去之際，適為歐華美發現，乙○○遂朝屋外方向衝出欲逃離（未主動攻擊歐華美），歐華美見狀立即上前制止其離去，雙方遂產生肢體拉扯衝突，乙○○竟基於縱使造成歐華美受傷亦不違背其本意之傷害犯意，於逃跑及雙方肢體拉扯衝突中，乙○○因其雙手揮舞而打中歐華美，致歐華美受有顏面挫傷、頸部挫傷及前胸挫傷、手指破皮等處傷害，惟尚未達於使歐華美難以抗拒程度，歐華美仍繼續追捕乙○○，並大聲呼叫，此時歐華美之父 歐記 扶及附近鄰居 王俐華 聞聲跑出屋外，見狀合力將乙○○當場逮捕送交員警處理，並自乙○○身上扣得上開金牌3面及甲○○之汽車、機車駕照等物。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人甲○○警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，自得為證據。
㈡、證人甲○○、劉瑞玉、歐華美、王俐華、 歐記扶 等人於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告及其辯護人於原審及本院復未再聲請詰問證人，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈢、卷附之高雄市立聯合醫院95年4月6日診斷證明書、報案紀錄表、報案三聯單、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、高雄市立聯合醫院95年4月5日驗傷診斷書、高雄市政府警察局鼓山分局95年10月31日函，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
二、訊據被告乙○○固供承其有於上開時、地，因侵入歐華美住處而遭警當場查獲，並於其身上起獲甲○○之汽、機車駕照等情，然否認上開竊盜、傷害等犯行，辯稱：伊在甲○○汽、機車駕照失竊當日上午8時，就去鳳山分局找親戚 李金章 警員，因李金章不在，伊人就在分局門口等，直至同日下午
1時許始離去，伊當日並無搭乘甲○○汽車，甲○○汽、機車駕照非伊所竊取，是伊在高雄市○○路附近鐵道邊撿到；又伊進入歐華美住處雖有意行竊，但伊還未動手就遭屋主發現追打，伊係被打倒地，並無動手毆打歐華美；且伊為警查獲後在警局製作筆錄時，尚遭警以電擊棒毆打刑求云云。然查：
㈠、關於上開被告刑求抗辯部分，本件被告於95年4月5日17時許（為警查獲後）固曾就醫急診，但其係因「胃食道逆流、左鎖骨骨折（疑似陳舊性）」等病症就醫，並住院至翌日（
6日）出院等情，有高雄市立聯合醫院95年4月6日診斷證明書1份在卷足佐（見警卷第36頁），被告出院後始於同日（6日）13時35分許接受警詢筆錄製作（見警卷第1-4頁），之後移送檢察官於同日（6日）晚間10時30分許訊問時，被告並未提及有何遭警刑求情形（見偵卷第4頁），嗣經檢察官向原審聲請羈押，而由原審於同日（6日）晚間10時45分許訊問時，被告仍僅供稱「有人推騎腳踏車，並且打伊；伊所行竊之屋主叫鄰居打伊；他們（指屋主）還是叫人打伊，伊被打到吐血才被送醫」等語（見原審聲羈卷第4-6頁），亦無隻字陳述有何遭警刑求；被告嗣於偵查庭訊中，亦均未曾提及「其在警局製作筆錄時，遭警以電擊棒毆打刑求」云云（見偵卷第31-33、48-50頁），直至原審依被告辯護人聲請傳訊證人 徐正勝 警員到庭接受詰問時，被告仍未提及其有遭警刑求一事（見原審卷第123頁），亦未曾於原審審判程序中為上開刑求抗辯，則被告於本院審理中突為上開刑求抗辯（見本院卷第10頁），自乏積極證據足以證明，即非可採，合先敘明。
㈡、上開事實欄㈠部分：
1、證人即被害人甲○○於警詢中即已陳明其所有皮夾1只〔內有100元、車號000-000號重型機車行照、車號00-0000號自用小客車行照、甲○○之汽車駕照及機車駕照、健保卡等物〕遭竊之事實，並指認被告照片即係其皮夾遭竊前，搭乘其所駕汽車之人（見警卷第8-11頁），並有報案紀錄表、報案三聯單（見警卷第43、44頁），又被告於95年4月5日因另涉竊盜案（即上開事實欄㈡部分）經警查獲時，於被告身上扣得證人甲○○所有之汽、機車駕照各1張一節，亦有甲○○之汽、機車駕照扣案及扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第27-31頁）。
2、證人甲○○、劉瑞玉夫妻嗣於偵查中亦均到庭具結證述明確，並當庭指認被告本人，均確認被告即係遭竊當日搭乘渠等夫妻汽車之人無誤（見偵卷第47-50頁），又被告所舉證人 李金璋 於原審則具結證稱：「我認識被告，被告是我大姊夫的哥哥，95年4月2日被告有無去找我，我沒有印象」等語（見原審卷第140、141頁），復參以被告於原審自承「駕照是我撿到的，但沒有人可以證明」云云（見原審卷第32、33頁）等情，足徵被告確係95年4月2日竊取證人甲○○所有之上開皮夾財物之人甚明。
㈢、上開事實欄㈡部分：
1、被告於上開時、地，趁被害人即證人歐華美住處屋內無人之際，動手竊取歐華美所有置於神桌上神像胸前之金牌共3面（總重1兩4錢2分），得手後正欲離去之際，適為歐華美發現等情，業據被告於偵查、原審聲請羈押案件調查、原審審理時均坦承不諱（見偵卷第4、31頁、33頁，原審聲羇卷第5頁，原審卷第33、34頁），又證人歐華美於偵查中亦具結證稱：「95年4月5日上午11時30分當時，我客廳在拜拜，我去廚房拿東西，出來時看到被告將我家神明所掛的金牌取下放在口袋裡面」等語（見偵卷第31頁），復有金牌照片
2張、贓物認領保管單1紙在卷足證（見警卷第32、34、35頁），則是被告嗣於原審及本院所辯「金牌部分我只是看看就放在桌上，並未動手行竊」云云，自非可採。
2、被告於上開時、地竊取上開金牌得手後正欲離去之際，適為屋主即證人歐華美發現，被告遂朝屋外方向衝出欲逃離（未主動攻擊歐華美），歐華美見狀立即上前制止被告離去，雙方遂產生肢體拉扯衝突，於被告逃跑及雙方肢體拉扯衝突中，被告雙手揮舞打中歐華美，致其受有顏面挫傷、頸部挫傷及前胸挫傷、手指破皮等處傷害之事實，業據證人歐華美於偵查中結證明確（見偵卷第31、32頁），復有高雄市立聯合醫院95年4月5日驗傷診斷書、告訴人歐華美受傷照片（見警卷第32、37、38頁）在卷可稽。
3、證人王俐華於偵查中具結證稱：「95年4月5日早上11點半許，當時我在23號住所裡聽到外面有人在喊叫，我就跑出來看，我看到歐華美跟被告在拉扯，歐華美說被告有拿他的東西」（見偵卷第48頁）等語，又證人歐記扶於偵查中具結證稱：「95年4月5日11點30分左右，我當時坐在我住處的屋簷下，看到高雄市○○區○○街○○號有2人在拉扯，被告要離開，我女兒歐華美在喊小偷，我就跑過去抱住被告，我是看到被告要逃跑，我女兒在追他，他有掙扎」（見偵卷第32頁），並據證人即警員徐正勝於原審具結證稱：「95年4月
5日到現場時，被告有被壓制，被告目視無法看出有受傷，被害人說被告有偷她的金牌及打她，當時看到被害人右臉頰及頸部受傷」（見原審卷第121至123頁）等情在卷，參以被告當時既已明知行竊失風遭屋主歐華美制止，雙方遂產生肢體拉扯衝突，且歐華美係屬女性等客觀情節，被告猶揮舞雙手因而打中歐華美，致歐華美受有上述等處身體傷害，足認被告當時主觀上確有縱使造成歐華美受傷亦不違背其本意之傷害犯意明確，則被告所辯「未動手毆打屋主歐華美」云云，顯與客觀事證不符，自非可採。
㈣、被告辯護人於原審雖聲請調閱現場監視錄影畫面等語（見原審卷第35頁），然證人歐華美住宅前及附近所裝設監視器，其錄影功能均故障未修復，無法調得監視錄影資料等情，亦據高雄市政府警察局鼓山分局95年10月31日函覆原審在卷（見原審卷第42頁），此部分無從佐為對被告有利之認定；又被告於警局所提出之重大傷病免自行部份負擔證明卡（見警卷第47頁），雖記載被告重大傷病病名「其他器質性精神病」，然觀諸被告於本件偵、審程序之歷次陳述，對於案情細節均能明確供述，並提出抗辯等情，足認被告上開重大傷病「其他器質性精神病」，並未影響其所為上開竊盜、傷害等犯行之行為判斷能力，則被告於本院具狀聲請將其送醫為腦波鑑定部分（見本院卷第49頁），因此部分待證事實業已明確，如前所述，依據刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認為此調查證據之聲請為不必要，附此敘明。
㈤、綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責哲詞，不足採信。被告上開竊盜、傷害等犯行，事證明確，均堪認定。
三、論罪部分：
㈠、核被告所為上開事實欄㈠部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；另所為上開事實欄㈡部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第277條第1項之傷害罪、第306條第1項之侵入住宅罪。又被告無故侵入證人歐華美上址住處部分，起訴事實業已敘及，雖公訴人漏引刑法第306條第1項規定，但既屬起訴事實一部分，本院自得併予審理，附此敘明。
㈡、公訴人起訴及上訴意旨雖均認被告於上開時、地竊取上開金牌後，為脫免逮捕而對證人歐華美揮拳並丟擲金爐，而致歐華美受有上開傷勢部分，係犯刑法第329條之準強盜罪嫌，然：
1、按刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指「達於使人難以抗拒之程度者」而言；又刑法第329條準強盜罪之要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已「達使人難以抗拒之程度」，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形（司法院大法官釋字第630號解釋文及理由參照）。
2、被告於上開時、地為脫免逮捕，固有當場傷害證人歐華美之施以強暴行為（已如前述），惟觀證人歐華美於偵查中所證案發當時情節（見偵卷第31-32頁），本件被告遭證人歐華美發現竊盜後，係朝屋外方向衝出欲逃離，亦即被告當時尚無主動攻擊證人歐華美之舉，而證人歐華美見狀立即上前制止被告離去，雙方此時方有肢體拉扯衝突發生，又於被告逃跑及雙方肢體拉扯衝突中，被告拳頭雖曾打中證人歐華美2次，並有順手丟擲金紙桶等情，惟證人歐華美之後仍有繼續追捕被告及尖聲呼叫等積極作為，待證人歐華美之父歐記扶及附近鄰居即證人王俐華聞聲跑出屋外，見狀始合力將被告當場逮捕，足認被告上開所為，均係邊逃跑邊掙脫而有揮舞雙手之動作，並無主動、猛烈或多次暴力之攻擊行為，顯係被告於逃跑過程中為延緩及擺脫證人歐華美追捕所生短暫肢體衝突，復參以證人歐華美所受上開傷勢均屬輕微，再佐以證人歐華美於被告施上開強暴行為後，仍可一再追趕及抓住被告之情，客觀上自難認被告當場對於證人歐華美所施以上開強暴行為，已「達使人難以抗拒之程度」，而得與強盜行為之客觀不法相當，依據上開說明，被告所為尚與刑法第32
9條準強盜罪要件有間，應各依竊盜、傷害等罪論處。
3、證人歐華美於偵查中雖證述「其遭被告毆打1拳，有點頭暈」等語（見偵卷第31頁），然證人歐華美亦稱「我還是跟出去，追到我家騎樓下，我又捉住他（被告），…，王俐華聽到跑出來看，看到我捉著被告」等情，足認證人歐華美上開證詞所稱「有點頭暈」，客觀上自難認定已「達使人難以抗拒之程度」；至於證人徐正勝所證「到場後歐華美稱已無力氣」等語（見原審卷第123頁），純屬證人歐華美於警據報到場後，因追捕被告之上開過程中耗費已力所致，無從僅以證人徐正勝到場聽聞證人歐華美所述上情，遽而推論被告所為已達使人難以抗拒之程度，公訴人提起上訴所據證人歐華美、徐正勝此部分證詞，亦不足採為對被告不利之認定，附此敘明。
㈢、被告上開2次竊盜犯行，時間緊接，方法相同，所犯復為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依行為時刑法第56條規定論以連續犯一罪，並依法加重其刑。又被告所犯上開事實欄㈡之侵入住宅、竊盜罪間，有方法、目的之牽連關係，應依行為時刑法第55條規定，從一重依竊盜罪論處（被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯、牽連犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯、牽連犯，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈣、被告上開所犯普通竊盜、傷害2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因竊盜案件，經原審93年度簡字第2916號判處有期徒刑3月確定，於94年11月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，而被告行為後關於刑法第47條第1項累犯規定，業已修正為「以故意再犯有期徒刑以上之罪者為限」，並於00年0月0日生效施行，則修正後之此部分累犯範圍已有所減縮，當屬科刑規範事項之變更（最高法院96年度台上字第4923號判決要旨參照），自屬法律有變更，經比較新、舊法律結果，以修正後新法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用較有利於被告之裁判時法即修正後刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。被告就上開竊盜犯行部分，有2種以上刑之加重事由，應依法遞加重之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項、第320條第1項、第277條第1項、第306條第1項、第47條第1項、第51條第5款，修正前刑法（下同）第55條、第56條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告曾有偽造文書、搶奪、恐嚇、詐欺、竊盜、贓物、強盜等多項前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽），素行不佳，其不思正途以獲取財物，竟先後2次竊取他人財物，且竊盜犯行遭證人歐華美撞見欲阻止離去時，被告竟又傷害證人歐華美，致其受有上開傷勢之程度，犯後依然否認犯行之態度及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，並敘明其所犯竊盜及傷害罪之犯罪行為時間，均係在96年4月24日以前，核均符中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，均應減其宣告刑二分之一，爰各量處被告竊盜部分有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月；傷害部分有期徒刑
3月，減為有期徒刑1月又15日。並定其應執行刑為有期徒刑8月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴仍執前詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
五、被告於96年10月29日本院準備程序後業已收受本院審判期日之審理傳票，嗣於96年11月2日因另案獲當庭釋放，卻未於96年11月27日本院審判期日到庭，此有本院送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、本院刑事報到單在卷足佐（見本院卷第42、52、53頁），則被告經合法傳喚，無正當理由，於本院審判期日不到庭，依據刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年12月11日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月11日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。