裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2277號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2277號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第941號，中華民國97年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第1713號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院(下稱同院)以88年度毒聲字第1007號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國88年3月6日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第4330號為不起訴處分確定。嗣於92年間再因施用毒品案件，經同院以92年度毒聲字第640號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同院以92年度毒聲字第955號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，復於93年1月9日因毒品危害防制條例修法免除戒治，惟此施用毒品犯行，另經同院以92年度訴字第1055號判決判處應執行有期徒刑10月確定。嗣其又因偽造文書案件，經同院以92年度上訴字第4533號判處有期徒刑8月確定，並以93年度聲字第309號裁定將上開各罪定其應執行有期徒刑1年5月確定；嗣其又於93年間因施用毒品案件，經同院以93年度訴字第942號判處應執行有期徒刑1年2月確定；所犯上開應執行有期徒刑1年5月及1年2月，因中華民國96年罪犯減刑條例生效施行，經同院以96年度聲減字第1135號裁定，分別減為應執行有期徒刑8月15日及7月確定，並於96年7月16日執行完畢釋放（於本件犯罪已構成累犯）。
二、詎甲○○仍不知悔改，未能戒除毒癮，復基 於同 時施用第一、二級毒品之同一犯意，於96年11月25日17時許，在臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○號3樓住處，以將海洛因與甲基安非他命混合摻水再以針筒注射之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣為警於同（25）日19時許，在上址前查獲甲○○，並扣得甲○○所有供注射上開毒品海洛因與甲基安非他命所用之注射針筒1支；嗣經採集甲○○尿液檢體送驗呈鴉片類、安非他命類陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審審理時供承不諱。又被告於如事實二所述時地經警查獲後採尿檢驗結果，所採尿液含有鴉片類嗎啡、安非他命類甲基安非他命陽性反應一節，此有臺北縣政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷足憑（偵查卷第19頁、32頁）。此外，並扣得被告甲○○所有供注射上開毒品海洛因與甲基安非他命所用之注射針筒1支在卷可稽（原審卷第25頁、26頁；即96年度保管字第9221號受押物品清單），並有扣押物品目錄表1紙及現場照片2幀各在卷可證。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、查海洛因與甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第1級毒品、第2級毒品，不得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命犯行，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、按有關甲基安非他命和海洛因可否由施用人予以同時併行吸食施用？同時施用是否會引起排斥乙節？依據行政院退除官兵輔導委員會臺北榮民總醫院函覆稱：一般而言，甲基安非他命或海洛因大多分開使用，但下列情況會有混用時候：1、有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感，2、原先使用甲基安非他命者開始嚐試使用海洛因時，3、有些海洛因成癮者偶而會施用甲基安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀，4、有些海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。因此，在上述之第1及第2情況下，較為常見甲基安非他命和海洛因同時放在玻璃球內燒烤吸用，這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能等語，有該醫院93年5月11日北總內字第0930023372號函影本在卷足憑。經查：被告甲○○否認其有將前開第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命分開使用之犯行，其於原審準備程序與審理時業已供承其本人係將第二級毒品甲基安非他命與第一級毒品海洛因混合摻水再以針筒注射之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語在卷（原審卷第21頁、26頁）；而公訴人亦無法舉證證明被告於上開事實欄第二段所述之時地，係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命分開使用，自不得僅憑上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告中因均含有鴉片類嗎啡陽性反應與甲基安非他命類陽性反應，即遽論被告係於上開事實欄第二段所述時、地係分開施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命。故由上揭文獻說明，顯見被告所稱其係將第二級毒品甲基安非他命與第一級毒品海洛因混合摻水再以針筒注射之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，應可採信。是被告於前開事實欄第二段所述時、地同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之行為，應依想像競合犯規定，論以罪名較重之施用第一級毒品海洛因罪。公訴人起訴書認被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪與第二級毒品罪，犯意各別，應依數罪併合處罰云云，尚有誤會，併予敘明。查被告有如事實欄第一段所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表1紙在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑罰。
四、原審詳酌上情後，援引毒品危害防制條第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項規定，並審酌被告曾已因施用毒品案件受觀察勒戒、強制戒治及刑事判決之處分，其仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再犯本件施用上開毒品犯行，顯見其不思悔改，兼衡其犯後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑一年。再說明案之注射針筒1支，係被告甲○○所有供其施用上揭毒品所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定沒收。核原審認事用法，均無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被告上訴，認其於為警查獲時，已坦承犯行不諱，請求改判輕刑，惟原判決已審酌被告犯後坦承犯行，態度良好之情狀，並非未加審酌，且被告迭犯施用毒品罪名，前一次施用第一級毒品，經判處有期徒刑10月在案，自不宜從輕量刑。從而，本件上訴無理由，應予駁回。
五、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國97年7月17日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國97年7月17日