裁判字號：最高法院110年台非字第122號刑事判決
裁判日期：民國110年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台非字第122號上訴人最高檢察署檢察總長被告 詹凱翔 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣雲林地方法院中華民國109年2月26日第一審確定簡易判決（109年度六簡字第8號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣雲林地方檢察署108年度毒偵字第1318號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決除沒收（銷燬）部分外均撤銷。
詹凱翔施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
壹、非常上訴理由稱：「
一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、379條第10款分別定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。
二、本件臺灣雲林地方法院109年度六簡字第8號確定判決認定『被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄（詹凱翔前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年8月10日釋放，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第987號為不起訴處分確定。又於100年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定。又因施用第二級毒品、販賣第二級毒品等案件，經法院裁定應執行有期徒刑7年6月確定，於106年4月12日假釋付保護管束，迄108年1月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，故被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，應依法加重其刑。』等情。惟查，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年8月10日釋放，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第987號為不起訴處分確定。又於100年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定。又因施用第二級毒品、販賣第二級毒品等案件，經法院裁定應執行有期徒刑7年6月確定，於106年4月12日假釋付保護管束，原縮刑期滿日為108年1月27日，前開假釋嗣經法務部109年4月16日法授矯教字第00000000000號撤銷假釋處分，嗣法務部另依司法院釋字第796號解釋文意旨，重新審酌前揭撤銷假釋處分，認應予維持，有臺灣嘉義地方檢察署110年3月2日嘉檢卓三109執聲非7字第0000000000號函附法務部109年12月24日法矯字第00000000000號函影本在卷可稽。被告現正執行該等案件之1年9月又15日殘刑乙節，有卷附之被告全國刑案資料查註紀錄表可參。
三、經查，被告所犯本件施用毒品之犯罪時間係在108年10月4日，雖當時被告已假釋出監，然嗣後業已撤銷假釋執行殘餘刑期（法務部另依司法院釋字第796號解釋文意旨，重新審酌前揭撤銷假釋處分，認應予維持），即不能認已執行完畢而論以累犯。詎原確定判決竟認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。案經確定，且於被告不利。
四、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：
一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1項所明定。而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。
二、經查：㈠本件被告詹凱翔前因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣嘉
義地方法院（下稱嘉義地院）及臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑（以下所載主刑種類皆同）3月、4月、4月、3年10月（6罪）、4年（2罪）、3年8月（2罪），再由嘉義地院以101年度聲字第450號裁定應執行刑7年6月，並於民國101年5月7日確定，由臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官以該署101年執字第1245號、101年執字第887號執行指揮書指揮執行（執行期間為100年9月17日至108年3月16日）。嗣被告於106年4月12日獲准假釋出監，並付保護管束（其縮短刑期後假釋期滿日為108年1月27日），惟其在該假釋期間內，因故意再犯施用第二級毒品罪（即於108年1月13日19時20分為警採尿前回溯96小時內之某時許施用第二級毒品），經嘉義地院於109年2月6日以109年度朴簡字第47號刑事簡易判決處4月，於同年3月18日確定。法務部乃依規定於109年4月16日以法授矯教字第00000000000號函撤銷其假釋，並核定其應執行殘刑1年9月又15日，由嘉義地檢署以109年執更十字第426號執行指揮書（甲）執行殘刑，預定執行期滿日為111年4月1日，以上有相關之判決、裁定，及臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部109年4月16日法授矯教字第00000000000號函、法務部矯正署嘉義監獄109年4月13日嘉監教字第00000000000號函及報請撤銷假釋報告表等在卷可稽。
㈡司法院於109年11月6日公布釋字第796號解釋文謂：刑法第
78條第1項本文規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。」不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋等旨。而法務部已依上開解釋意旨，重新審酌前揭撤銷假釋處分，認被告於假釋期間再犯施用毒品案件，未依規定報到或採尿5次，有反覆實施相同或相類似犯罪之具體情狀，基於特別預防考量，有維持撤銷假釋並執行殘刑之必要，有法務部109年12月24日法矯字第00000000000號函附卷可查。㈢從而，被告於108年10月4日上午10時許再犯本件施用第二級
毒品甲基安非他命罪時，前開案件所定之應執行刑有期徒刑7年6月，因撤銷假釋而仍有殘刑尚未執行完畢，依上揭說明，被告所犯本件違反毒品危害防制條例案件即不能論以累犯。原確定判決未及審酌上情，就被告本件所犯施用第二級毒品罪論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決除沒收（銷燬）部分外均撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。又沒收為獨立之法律效果，已非從刑，本件非常上訴意旨並未指摘原確定判決關於沒收（銷燬）部分有何違背法令之情形，故不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如
主文。中華民國110年4月15日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月19日附錄本件論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。