臺灣臺中地方法院106年度訴緝字第29號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴緝字第29號刑事判決

裁判日期：民國106年04月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴緝字第29號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉志祥指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7673號），本院判決如下：
主文劉志祥未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號１至２「扣案物品名稱、數量」欄之物均沒收。
犯罪事實
一、劉志祥明知可發射金屬具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管槍砲，屬未經中央主管機關之許可，不得持有之違禁物，於民國103年9月間，向姓名年籍不詳、綽號「番王」之成年人以每把新臺幣（下同）15,000元之價格，購買附表編號1、2所示具有殺傷力之土造長槍，隨後即基於非法持有具殺傷力之改造槍枝之犯意，非法持有附表編號1、2所示具有殺傷力之土造長槍，並將之藏放在其位於臺中市○○區○○里○○00號住處內。嗣經警於104年3月16日下午5時許，持搜索票前往劉志祥上址住處執行搜索，扣得附表編號1、2所示具殺傷力之土造長槍及附表編號3至5之物，而悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：被告劉志祥（下稱被告）及其辯護人對於本案證據均同意有證據能力，且得做為判斷之依據（見訴緝卷第37頁），且查：
一、被告自白之證據能力：被告於警詢、偵訊、準備程序或審理時之自白，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。
二、卷附鑑定書之證據能力：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。而卷附內政部警政署刑事警察局104年5月19日刑鑑字第1040028637號鑑定書（見偵卷第91至92頁），係司法警察機關就扣案如附表編號1、2之物送請鑑定該等物品性質及是否具殺傷力，由上開鑑定機關所出具之鑑定結果，揆諸前揭說明，上開鑑定書係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
四、附表編號1、2之扣案物之證據能力：按刑事訴訟法第152條規定之「另案扣押」，係源自於「一目瞭然」法則，亦即執法人員在合法執行本案搜索、扣押時，若在目視範圍以內發現另案應扣押之物，得無令狀予以扣押之。所謂另案，不以已經發覺之案件為限，以便機動性地保全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護；但為避免執法人員假藉一紙搜索票進行所謂釣魚式的搜括，此之扣押所容准者，應僅限於執法人員以目視方式發現之其他證據，而非授權執法人員為另一個搜索行為。本條就另案扣押所取得之物，雖僅規定「分別送交該管法院或檢察官」，而無類如同法第137條「附帶扣押」第2項準用第131條第3項之規定，應報由法院事後審查該扣押之合法性，惟鑒於其仍屬事先未經令狀審查之扣押，對扣押物而言，性質上與無票搜索無殊，故案件遇有司法警察機關實施「另案扣押」時，法院自仍應依職權審查其前階段之本案搜索是否合法，苟前階段之搜索違法，則後階段之「另案扣押」應屬第二次違法，所取得之證據應予排除；至若前階段之搜索合法，則應就個案之具體情節，審視其有無相當理由信其係得為證據或得沒收之物？是否為司法警察意外的、偶然的發現？以及依扣押物之性質與有無扣押之必要性，據以判斷「另案扣押」是否符合法律之正當性，並有刑事訴訟法第158條之4規定之適用，有最高法院103年度台上字第448號判決意旨可參。
而本案原係由司法警察以綽號「 慶兄 」之人涉嫌違反毒品危害防制條例案件為由，向本院聲請核發搜索票對「臺中市○○區○○巷00號」進行搜索，經本院核發搜索票後，由司法警察於104年3月16日下午5時10分許前往進行搜索，然未遇綽號「慶兄」之人，因而出示搜索票予在場之被告並進行搜索，因而查扣如附表所示之物，有本院核發之104年度聲搜字第794號搜索票、海岸巡防總局台中機動查緝隊搜索扣押筆錄、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局10
4年3月20日台中機字第1040003976號函檢附搜索票檢還職務報告書在卷可參（見偵卷第22至25頁；訴緝卷第61頁至第63頁反面），堪認司法警察因搜索而查扣附表編號1、2所示被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之物，並非原聲請搜索時所欲搜索查扣之關聯性物證，而係司法警察原欲偵查綽號「慶兄」之人違反毒品危害防制條例案件過程中，偶然、意外所發現查扣之物，且該等物品之性質為構成犯罪之違禁物，實已存在有「另案」犯罪之合理跡證，並足認已有相當理由相信其係應扣押之物，且該等物品是涉及違反槍砲彈藥刀械管制條例之物，對於社會之潛在危害性非輕，為避免導致證據湮滅及此等證物所涉犯罪影響社會安全程度，執法警察既在搜索處所意外發現附表所示之物，依上開所述自得為「另案扣押」，從而，扣案如附表編號1、2所示之物均有證據能力。
貳、實體認定：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序與審理中自白不諱（見偵卷第19至20頁、第80頁反面至第81頁；訴緝卷第36頁反面、第67頁正反面），且如附表編號1、2所示之物，經送請鑑定有無殺傷力後，分別有如附表編號1、2「備註欄」所示結果，有內政部警政署刑事警察局104年5月19日刑鑑字第1040028637號鑑定書在卷可參（見偵卷第91至92頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，應可採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行明確，應予論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪。按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，被告同時購入後，以一行為持有如附表編號1、2所示具殺傷力之土造長槍，所侵害之社會法益均相同，故應論以單純一罪。
二、被告前因公共危險案件，經臺灣南投地方法院以102年度埔交簡字第141號判決處有期徒刑3月確定，其後於103年6月9日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。
三、按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、第4項前段分別定有明文，且辯護人亦請求本院調查被告有無自首之情形，惟查：
㈠被告所指稱購買附表編號1、2所示具有殺傷力之土造長槍
之來源綽號「番王」之人，並無該人之聯絡方式、真實姓名，業據被告供明在卷（見訴緝卷第36頁反面），從而已無從查緝被告所供稱其槍枝來源，故本案並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定適用之餘地。
㈡按刑法第62條前段或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前
段規定之自首減、免其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁接受裁判判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減、免刑責規定要件不符，不能予以減刑（最高法院104年度台上字第2962號、103年度台上字第3445號、99年度台上字第1199號、94年度台上字第5690號、86年度台上字第1951號等判決均同此旨）。而被告本案遭起訴後，經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，復經拘提未獲，乃遭本院於105年8月9日發布通緝，有本院送達證書、刑事報到單與準備程序筆錄、臺中市政府警察局東勢分局拘提事項回覆表、本院拘票、報告書、本院105年中院麟刑緝字第568號通緝書在卷可佐（見訴字卷第24、24-1、32至33、40至42、46至48、75頁），被告及至106年1月26日始經緝獲，且被告於起訴後之104年8月3日本院訊問程序尚有到庭（見訴字卷第21頁正反面），則被告明知其尚涉本案且後續仍需進行審理，卻逃匿無蹤致遭本院發布通緝，難認其就本案於犯後有甘受裁判之意，揆諸前揭說明，被告就其本案犯行於遭查獲後坦承不諱之所為，要與刑法第62條前段或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之「自首」之要件不符，故被告本案亦無自首之情形。
四、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項對於非法持有具有殺傷力、可發射子彈槍枝之行為，科予最輕有期徒刑3年之有期徒刑，無非係基於所持有該等物品具有殺傷力，對於社會安全具有潛在危險之考量而設重刑，然雖同屬具有殺傷力之槍枝而不無具備危害社會安全之潛在可能性，惟槍枝設計、結構不同，其所具備之危險性程度仍屬有異，若兼衡以個別行為人持有具殺傷力槍枝之用途，則個案犯罪情狀即有顯著差異，從而，有為從事不法犯罪或鞏固自己勢力而擁槍自重，因而持有性能、構造較優異之槍械者，或有為防宿敵、仇家尋釁而擁槍防身者，亦有非用於不法用途或針對他人，而純為狩獵或驅趕動物，因而持有結構、性能均屬相對簡單之槍枝者，而因不同原因、動機而持有結構、性能互異之槍械之社會危害性並非相同，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定均科予最輕有期徒刑3年之法定刑度，如此法律效果不可謂不重，為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。而被告於警詢中供稱：遭查扣槍械是以喜得釘火藥動力擊發鋼珠，是用來射山豬所用等語（見偵卷第20頁），復於偵訊中供稱：2把長槍都是從槍管塞入鋼珠，再將喜得釘工業底火從後面塞入擊發後射出鋼珠，是用來打山豬所用等語（見偵卷第80頁反面），再於本院審理時稱：伊購買長槍是因為要驅趕山豬所用等語（見訴緝卷第67頁），被告就其購買長槍之目的始終供述一致，且與附表編號1、2所示之物經鑑定分別如附表編號1、2「備註欄」所示結構、擊發特性相符，則被告所持有附表編號1、2之土造長槍雖具有殺傷力，然主要係需逐發裝填、發射之方式始能射擊，如此之性能、情節與社會常見為求防身或擁槍自重之不法份子，多持有性能精良槍枝，對於社會安全危害甚深相去甚遠；此外，並未有其他事證足認被告曾持上開土造長槍從事其他不法行為，堪認被告本案所涉犯行之情節尚屬輕微，加以被告犯後始終坦承犯行，本院審酌上述諸端，認倘對被告處以法定本刑之最低刑度有期徒刑3年，猶嫌過重而情輕法重，被告犯罪情狀確有可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告擅自購買而持有附表編號1、2所示具殺傷力之槍枝，對於社會治安仍存有潛在危險與威脅，實非可取，兼衡以犯後始終坦承犯行，態度尚佳，而被告所持有具殺傷力槍枝數量非多，且無事證足認其曾持上開具有殺傷力之槍枝供作其他不法使用，或係為從事其他不法犯行而持有該等物品之犯罪情節，暨其高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第16頁）等一切情狀，與公訴人於本院審理中表示：本案被告持有槍械並非作為犯罪所用，是居住山區農民所有的習性，與原住民持有獵槍相類似，請予從輕量刑等語（見訴緝卷第68頁），爰量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收之說明：
一、被告行為後，刑法於104年12月17日修正增訂第38條之1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第2項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第5項規定「犯罪所得以實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，並修正刑法第38條第2項為「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，且同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較，先予敘明。
二、扣案如附表編號1、2之物，均為法律所禁止非法持有之具殺傷力土造長槍，均具有違禁物之性質，如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，均應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。
三、扣案如附表編號3至5之物並非違禁物，雖依被告所述，附表編號3、4之物，係作為附表編號1、2之槍枝擊發之彈丸、火藥動力，且與被告所持有如附表編號1、2之違禁物，並非不得分離、運用，從而經本院審酌後，認附表編號3至5之物與被告本案犯行並無直接關聯性，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第
1項、第59條、第42條第3項前段，修正後刑法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國106年4月27日
刑事第十一庭審判長法官廖穗蓁
法官鄭舜元法官郭振杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅青中華民國106年4月27日附錄論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│備註│├──┼───────────┼───────────┤│1.│由金屬擊發機構、木質槍│1.內政部警政署刑事警察│││托及土造金屬槍管組合而│局104年5月19日刑鑑│││成之土造長槍1把（槍枝│字第1040028637號鑑定│││管制編號0000000000）│書（偵卷第91頁）。││││2.擊發功能正常，可攻擊││││發口徑0.27吋打釘槍用││││空包彈（作為發射動力││││），用以發射彈丸使用││││，具有殺傷力。│├──┼───────────┼───────────┤│2.│由金屬擊發機構、木質槍│1.內政部警政署刑事警察│││托及土造金屬槍管組合而│局104年5月19日刑鑑│││成之土造長槍1把（槍枝│字第1040028637號鑑定│││管制編號0000000000）│書（偵卷第91頁）。││││2.擊發功能正常，可攻擊││││發口徑0.27吋打釘槍用││││空包彈（作為發射動力││││），用以發射彈丸使用││││，具有殺傷力。│├──┼───────────┼───────────┤│3.│喜得釘5發│與本案無關之物。│├──┼───────────┤││4.│鋼珠彈丸10顆││├──┼───────────┤││5.│零錢包1個││└──┴───────────┴───────────┘