裁判字號：最高法院95年台上字第1344號刑事判決
裁判日期：民國95年03月16日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一三四四號
上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月二十一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第三三二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度少偵字第五八號、八十七年度少連偵字第一０八號、八十七年度偵字第六七三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人並不否認案發當日有與林○男在嘉義市神戶ＫＴＶ店（下稱ＫＴＶ店）唱歌，惟林○男與其他人在該店二樓包廂外面圍毆被害人余○志時，上訴人係外出購買檳榔，回來時看見林○男等人圍毆被害人乃前往勸阻，並無參與圍毆被害人之行為，更遑論有頓萌殺意之殺人未遂行為。上訴人於勸阻時，因場面混亂，左手掌不慎遭林○男所持之掃把木柄擊中骨折，隨即由范○翔、嚴○秀以機車送往大仁醫院治療，當時因范○翔在服憲兵役，為避免其受軍紀處分，乃謊稱係因機車事故受傷，並稱係由何○良陪同就醫，經治療後，上訴人即返回家中，未再騎乘機車折回上揭ＫＴＶ店。原判決對上揭事實不予採信，並認上訴人左手掌骨折與毆殺被害人無關聯性，顯有未當。關於上訴人勸阻林○男等人圍毆被害人一節，業經證人即當時在該店擔任領班之張○昇於第一審證實，且據該證人稱：被害人係遭徒手及掃把毆打，沒有發現磚塊及球棒，只有看見掃把等語，原審竟認該證人證詞係迴護上訴人之詞，不予採信，對於上訴人請求再傳該證人到庭詰問，不予採納；又對上訴人與林○男等人至ＫＴＶ店唱歌，豈有攜帶鋁棒或球棍之理，該鋁棒或球棍從何而來？上訴人與被害人素昧平生，何來「頓萌殺意」？凡此原判決均未敍明認定之理由，原判決有不載理由之違法。㈡上訴人勸阻打架而遭林○男以掃把木柄誤傷打斷左手手掌，經范○翔、嚴○秀送醫治療一事，亦經ＫＴＶ店服務人員黃○元、吳○軒證實，原審審理時，上訴人曾要求再對該證人以詰問方式還原真相，竟亦遭拒絕。又關於林○男與余○志衝突時間，根本無人可以確定，原審認定被害人遭毆殺時間係凌晨約三時許，上訴人就診時間為凌晨三時五十分許，因而認定上訴人係於毆殺被害人後始前往就醫，此亦顯屬臆測。第一審法院於民國八十八年二月二十五日審理時，被害人坦承打架時並沒有看見上訴人，其友人張○翔亦證稱：沒有看見上訴人參與打架等語。足證上訴人確未參與在ＫＴＶ店二樓包廂外之圍毆行為。又原判決認第一審關於「甲○○基於殺人犯意持鋁棒等物朝余○志猛擊暨余○志經友人帶同步出ＫＴＶ至巷子時，又遭甲○○騎機車附載一人追殺余○志等部分」之判決未當，予以改判。則原判決究有無認定上訴人附載林○男在ＫＴＶ店巷口所謂持鋁棒、球棒及酒瓶等物毆殺余○志？其事實、理由說明並不一致，此亦有判決理由矛盾之違誤。綜上所述，原判決有證據調查方式不當、不適用法則或適用不當（包括適用證據法則不當）及理由矛盾等違法等語。惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之殺人未遂犯行，因而撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部分之判決，改判仍論處上訴人共同殺人未遂累犯罪刑，係依憑被害人余○志於第一審法院少年法庭、第一、二審法院所為伊如何遭上訴人及林○男持鋁棒等器物攻擊頭部等處及以繩索猛勒頸部加以追殺等情之陳述、目擊證人 陳柏豪 、 黎恭明 分別於第一審法院少年法庭、第一審法院及原審法院所為伊等如何目擊上訴人參與毆擊被害人等語之證述，佐以被害人身體受有原判決事實所載之頭部外傷併顱凹陷骨折等傷情，亦有卷附醫院診斷證明書可稽等證據，為其論罪之基礎。復就上訴人辯稱：案發當時，伊雖有在場，然伊僅在場勸架，因不慎遭林○男打傷手掌，由范○翔送往醫院就診，就醫後發生什麼事，伊並不知情，伊亦無騎機車追打被害人等語，以及證人范○翔、吳○軒、黃○元、張○昇、何○良、林○男所為附和上訴人上揭辯解之證詞，認均與事實不符，上訴人上開否認犯罪之詞，係飾詞企圖推卸刑責，范○翔等證人附和上訴人辯解之詞，係企圖迴護上訴人，均委無足採，亦均分別詳敍理由予以指駁。並說明：上訴人與林○男分持棍棒、木棍、酒瓶等物毆擊被害人頭部及身體，於被害人離開ＫＴＶ店後，再接續加予追擊，以鋁棒、木棍對被害人頭部猛擊，並以繩索繞頸猛勒，致被害人頭部外傷併顱凹陷骨折、臉骨骨折、顏面裂傷、右側腓骨骨折、頸部裂傷（有勒痕），軀幹及四肢多處裂傷、鈍傷，經送醫急救，始免於死亡，足見上訴人與林○男二人下手甚重，有殺人之故意甚屬明顯等理由綦詳。又按㈠證人張○翔於八十八年二月二十五日在第一審法院雖曾證稱：案發當天伊沒有聽見林○瑧叫同行之女子過去找上訴人過來，伊也沒有看見上訴人及何○良參與打架，伊也不認識他們等語，然其亦同時證稱：當天伊在場之行為，是與陳○銘拉林○臻離開現場等語，顯見案發當時張○翔並未始終在場，原審未以其上揭證詞，作為有利於上訴人之認定，自無不合。又被害人於第一審法院少年法庭、第一、二審法院審理中，均堅決明確指證稱：上訴人（綽號 阿德 ）確有參與持鋁棒等器物毆擊伊之行為等語，其並未曾稱伊於案發現場沒有看見上訴人等語。至於被害人於八十八年一月二十八日在第一審法院少年法庭供稱：案發當天，伊在上揭ＫＴＶ店，甫離開林○臻之包廂當時，並沒有看見上訴人等語，顯係指被害人遭毆擊之前，其離開上揭包廂時，尚未看見上訴人之事實，自亦難執此作為有利於上訴人之證詞。至於第一審法院於八十八年二月二十五日為審理時，則無訊問被害人之紀錄，有該訊問筆錄附卷可稽；上訴意旨稱被害人於八十八年二月二十五日受第一審法院法官訊問時坦承沒有看見上訴人等語，顯與卷內證據資料不符，此部分指摘，容有誤會。㈡原判決理由已敍明：上訴人之手傷係在上訴人追擊毆殺被害人之後（原判決第四頁第二段第十一、十二行、第五頁第一段），縱認上訴人左手掌之傷（即左手部挫裂傷第三掌骨骨折）係在打架衝突中受林○男誤傷，亦不足以推翻原審依憑前揭不利於上訴人之證據，所為上訴人確有參與毆擊被害人之認定，即不足作為有利於上訴人之證據等情甚詳。又上訴人與林○男持以毆擊被害人之鋁棒等器物，究從何而來？因與認定上訴人殺人未遂犯行無直接關聯，原判決未予說明，亦難遽指有理由不備之違誤。㈢原審以事證明確，且證人張○昇、黃○元、吳○軒等人業經於法院審理中為證述，對渠等證述如何不足採為有利於上訴人之證據，亦於原判決理由欄詳予說明論斷。原審因而未再傳喚該等證人作證，亦難遽指有違反證據調查必要性之違誤。㈣原判決主文記載將第一審判決關於上訴人殺人未遂部分（即關於甲○○基於殺人犯意持鋁棒等物朝余○志頭部猛擊暨余○志經友人帶同步出該ＫＴＶ至巷子時，又遭甲○○騎機車附載一人追殺余○志之裁判部分）撤銷，予以改判，已於理由欄敍明該部分第一審判決認事用法有違誤，應予撤銷改判之理由，縱認該原判決所為上揭主文記載尚欠周延，因不影響原判決撤銷第一審判決關於上訴人部分，就該部分予以改判之判決意旨，自亦難遽指原判決有主文、理由矛盾之違誤。㈤其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年三月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月二十四日
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