最高法院111年度台上字第3389號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第3389號刑事判決

裁判日期：民國111年08月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決111年度台上字第3389號上訴人 李進忠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年4月19日第二審判決（111年度上訴字第81號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第3501、6549號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人李進忠有其事實欄（下稱事實欄）一所載之4次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯販賣第二級毒品4罪（其中原判決附表〈下稱附表〉編號1、2及4部分，上訴人僅就量刑部分提起第二審上訴），均累犯（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重其刑，下同），其中附表編號1、2及4部分經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑5年3月（1罪）、5年2月（2罪），另附表編號3部分處有期徒刑10年2月，並均諭知相關沒收及定應執行有期徒刑11年之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就上訴人否認犯附表一編號3部分之販賣毒品甲基安非他命犯行，辯稱係與證人 劉明芳 合資向上游購買等語，其辯詞不可採之理由，及上訴人前揭犯行並無上開條例第17條第1項及刑法第59條減輕（或酌量減輕）或免除其刑規定適用（見原判決理由貳、二、㈡、⒋及⒌）等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：㈠、關於附表一編號3部分，檢察官於原審審判時未針對具體問題而僅以包裹方式對證人劉明芳進行反詰問，原審即以證人劉明芳籠統之證言，復未釐清上訴人此次販賣金額究為新臺幣（下同）500元、1,000元或300元，即認定上訴人犯罪，自屬違法。㈡、原審就上訴人所犯上開4罪均認定應依累犯規定加重其刑，非但理由過於空泛，且未依本院110年度台上大字第5660號裁定意旨要求檢察官於審理時具體指明其構成累犯之證明方法，及提出其應依累犯規定加重其刑之證明，亦有違法等語。
三、惟查：㈠、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。又刑事訴訟法關於審判中之詰問（包含主、反、覆主及覆反詰問）方式、範圍、能否誘導、限制及異議等情，概依同法第166條至第167條之6各規定為之。依原審民國111年3月29日審判筆錄，檢察官對於證人劉明芳行反詰問程序時，係認其先前在110年1月28日檢察官訊問作證時，可能因時間久遠，記憶遺忘，故先確認其之前偵查中證言是否實在後，再逐項對於劉明芳向上訴人購買毒品甲基安非他命之金額（即300元），及其將錢交予上訴人之真意是否為買賣等關於有無成立販賣罪之構成要件為詰問（見原審卷第140頁），詰問內容個別並具體，與刑事訴訟法第16
6條之7第1項規定：詰問證人、鑑定人及證人、鑑定人之回答，均應就個別問題具體為之規定無違。並無上訴意旨所指檢察官係以包裹方式詰問之情形；又原審就附表一編號3部分既採信證人劉明芳所稱係以300元價格購得之證詞，屬原審本於職權對其調查所得之證據定其取捨而為判斷，自無必要就此次買賣之價格是否可能為500元或1,000元再贅為說明。㈡、原判決亦於理由貳、二、㈡、⒈內已說明如何依據上訴人構成累犯之前案紀錄、事實欄一所示犯罪情節，再綜合理由貳、二、㈡、⒉至⒌所述能否減刑等由，認上訴人所犯上開附表一所示4罪並無應量處最低法定刑及有依刑法第59條規定酌量減輕其刑之情，故認應依累犯規定加重其刑。縱其說明略為簡約，究與判決理由不備之違法有間。且本院110年度台上大字第5660號裁定日期為111年4月27日，本件宣判日則為111年4月19日，而本院上開裁定理由參、五亦明白說明：「本院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與本裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決。」等語，上訴意旨據此指摘檢察官未依法踐行程序違法，原審論以累犯同屬錯誤等語，自非合法上訴第三審之適法理由。其對此部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
貳、關於幫助施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯如事實欄二幫助施用第二級毒品部分，原審法院係維持第一審依刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年8月4日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官王敏慧法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年8月8日