裁判字號：臺灣桃園地方法院102年審訴字第1509號刑事判決
裁判日期：民國102年11月22日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度審訴字第1509號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃奕彬上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2855號、102年度毒偵字第813號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文黃奕彬明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑叁月。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾壹包（驗餘淨重合計叁陸點玖零叁肆公克及殘留微量甲基安非他命之包裝袋拾壹個）沒收銷燬，扣案之吸食器壹組、玻璃球壹個均沒收。
事實
一、黃奕彬前於民國87年間因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3217號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年12月24日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第18277號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第96
6號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，繼經本院以88年度毒聲字第1983號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以88年度毒聲字第4711號裁定停止戒治，於88年
8月30日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於89年4月1日期滿執行完畢，該案並經本院以88年度易字第1269號判決判處有期徒刑4月確定，業於90年7月24日執行完畢（於本案不構成累犯）。又於98年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度桃簡字第348號判決判處有期徒刑5月確定（編號①）；再於99年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度桃簡字第614號判決判處有期徒刑3月確定（編號②）；續於99年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度桃簡字第2976號判決判處有期徒刑6月確定（編號③），上揭編號①、②之罪刑，嗣經本院以100年度聲字第508號裁定定應執行有期徒刑8月，並與編號③之罪刑接續執行，迄於101年1月8日期滿執行完畢。詎仍不知悔改，竟先後為下列犯行：
㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品
，並經中央衛生主管機關行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓與持有，於101年12月間某日，在桃園縣○○鄉○○○街○○○號○號房之租屋處，竟基於轉讓禁藥之犯意，將其所有重量約1到2公克亦屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命無償轉讓予 翁崇翔 1次。
㈡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有與施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102年1月27日某時，在上址租屋處，以新臺幣7萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命11包，而自斯時起持有之。
㈢基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於102年1月28日中
午12時許，在上址租屋處，自上開購入之第二級毒品甲基安非他命中取出足供施用之數量，及某真實姓名年籍不詳藥頭所提供之微量第一級毒品海洛因，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年1月28日下午3時25分許，為警持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場扣得其所有供己施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命11包（驗前淨重合計37.1418公克，取樣0.2384公克鑑定用罄，驗餘淨重合計
36.9034公克，純質淨重37.1047公克）、其所有供施用第一級、第二級毒品犯行所用之吸食器1組、玻璃球1個，經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第273條之1規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告黃奕彬被訴轉讓禁藥、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級、第二級毒品等一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理中自白不諱，核與證人翁崇翔於偵查中證述之情節相符，並有詮昕科技股份有限公司於
102年2月21日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局龜山分局檢體紀錄表、桃園縣政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物採證照片20張，以及扣案之白色透明結晶11包、供其施用第一級、第二級毒品所用之吸食器1組、玻璃球1個可資佐證。又上開扣案之白色透明結晶11包（驗前淨重合計37.1418公克，取樣0.2384公克鑑定用罄，驗餘淨重合計36.9034公克，純質淨重37.1047公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑驗結果確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心於102年6月17日出具之航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份附卷可參。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。按施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，或係分開施用，本有多端，各有不同偏好。施用毒品者將海洛因、甲基安非他命混合施用，衡情亦屬多見，殊非難以想像，而被告於本院行準備程序時供稱其係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。此外，復查無其他積極證據足以證明被告上開尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應係因被告分別施用海洛因、甲基安非他命所致，則被告前揭所述，尚非全然不可採信，應認被告確係於上揭時、地同時施用第一級、第二級毒品犯行。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。查被告前於87年間因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3217號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年12月24日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第18277號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第
966號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，繼經本院以88年度毒聲字第1983號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以88年度毒聲字第4711號裁定停止戒治，於88年8月30日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於89年4月1日期滿執行完畢，該案並經本院以88年度易字第1269號判決判處有期徒刑4月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒及強制戒治程序後，於5年內已再犯施用第第二級毒品罪，並經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。
四、按被告行為後，刑法第50條之規定業已修正並於102年1月23日經總統公佈，而於同年月25日生效施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」。修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，自應適用修正後刑法第50條之規定，併予敘明。
五、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法運輸、轉讓及販賣，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，即經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，不得轉讓。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。是修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論參照）。查被告轉讓予翁崇翔之第二級毒品甲基安非他命數量約1、2公克乙節，業據被告於偵查中供承在卷，未達於毒品危害防制條例第8條第6項所定加重其刑之標準，揆諸前揭說明，應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處。
六、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。本件被告於事實欄一之㈡所持有之第二級毒品甲基安非他命，雖係其為事實欄一之㈢所示施用第二級毒品犯行而持有，然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，而認被告於事實欄一之㈢所示施用第二級毒品甲基安非他命之行為應屬低度行為，而為其事實欄一之㈡之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，而不予論罪。
七、核被告於事實欄一之㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；另於事實欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；於事實欄一之㈢所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於事實欄一之㈠轉讓屬禁藥之甲基安非安非他命前之持有第二級毒品甲基安非他命行為，為其後轉讓行為所吸收，不另論罪。又被告於事實欄一之㈡、㈢所示時、地，購入第二級毒品甲基安非他命11包，進而持有並自其中取出部分甲基安非他命加以施用之行為，其中為供己施用第一級毒品因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收；而施用第二級毒品之低度行為，參照前開說明，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時為上開二次犯行，至被告所犯之施用第二級毒品罪雖業經其所犯之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪所吸收而不予論罪，然被告本質上既仍係以一行為同時為前開犯行，自不得僅因法條競合之影響而異其認定，故其所觸犯施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之2罪名，應認為想像競合犯，依刑法第55條之規定，僅從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。起訴書意旨認被告所犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之2罪間，犯意各別、罪名互殊，應予分論併罰，尚有未合，本院爰逕予認定適用。被告所犯上開轉讓禁藥罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前有如事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。是被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，亦不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號結論參照），附此指明。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟為供己施用，購入第二級毒品甲基安非他命純質淨重達37.1047公克以上而持有之，數量非少，復施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，且本件雖因法條競合及想像競合之故，從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，惟被告本質上係施用第一級、第二級共2種毒品，自較單獨施用第一級毒品或第二級毒品之惡性為重，本不宜寬縱；且明知甲基安非他命係業經公告之第二級毒品及禁藥，不得轉讓，且施用毒品後，容易上癮而戒除不易，竟無償轉讓予友人施用，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，所為應予非難，惟其轉讓之數量尚微，犯罪所生危害非鉅，惟念其犯後坦承犯行，尚非全無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
八、扣案之甲基安非他命11包（驗前淨重合計37.1418公克，取樣0.2384公克鑑定用罄，驗餘淨重合計36.9034公克，純質淨重37.1047公克），經鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且係被告於事實欄一之㈢時、地，經查獲其持有及供本案施用第二級毒品所剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於被告所犯之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪名項下諭知沒收銷燬；另包裹前開海洛因之包裝袋11個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告；扣案之吸食器1組、玻璃球
1個，均為被告所有供其犯本案施用毒品犯行所用之物，此據被告於本院準備程序中供述明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪名項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，修正後刑法第50條第1項第
3款、判決如主文。本案經檢察官廖榮寬到庭執行職務。
中華民國102年11月22日
刑事庭法官華奕超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭怡君中華民國102年11月22日附錄本件論罪科刑依據之法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。