臺灣高等法院106年度原上訴字第35號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年原上訴字第35號刑事判決

裁判日期：民國108年07月23日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決106年度原上訴字第35號上訴人即被告 潘賢源 選任辯護人 許恒輔 法扶 律師上訴人即被告 余奕騰 選任辯護人 葉慶人 律師
詹以勤 律師 吳尚道 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣○○地方法院104年度原重訴字第2號、105年度原訴字第23號、105年度訴字第70號，中華民國106年1月20日第一審判決（追加起訴案號：臺灣○○地方檢察署104年度偵字第33098號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、丙○○、甲○○均明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經主管機關許可，依法不得持有、販賣，竟各自基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K他命、ｋ菸，下稱愷他命）以營利之犯意，而分別為下列犯行：
一、丙○○（販賣愷他命2次）部分：㈠丙○○於104年3月間某日，以○○通信軟體與○○○聯繫
毒品交易事宜後，其等相約在○○市○○區○○路某巷內之○○便利商店外面（即○○○上班地點附近，下稱7-11便利商店外面），由丙○○以每包新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣愷他命1包（毛重約2公克）予○○○1次（即追加起訴書犯罪事實欄一、⒉前段部分）。
㈡丙○○於104年4月間某日，以○○通信軟體與○○○聯繫
毒品交易事宜後，其等相約在上開○○便利商店外面，由丙○○以每包1,000元之價格，販賣愷他命1包（毛重約2公克）予○○○1次（即追加起訴書犯罪事實欄一⒉後段部分），嗣為警循線查獲上情。
二、甲○○（販賣愷他命2次）部分：㈠甲○○於000年0月00日00時00分至00分許，以其所有搭配
門號0000000000號之iphone手機（下稱販毒手機）與○○○使用門號0000000000號之手機聯繫毒品交易事宜後，於同日00時00分許通聯後未久之某時，雙方相約在○○市○○區○○街廟口○○○之巷內（下稱○○○巷內），由甲○○以每包1,000元之價格，販售2.5公克之愷他命予○○○1次（即追加起訴書犯罪事實欄一⒊前段部分）。
㈡甲○○於000年0月00日0時00分至0時0分許，以其所有
搭配開門號及販毒手機）與○○○使用門號0000000000號（原判決誤載為0000000000號）之手機聯繫毒品交易事宜後，於同日0時0分許通聯後未久之某時，雙方相約在上開○○○巷內，由甲○○以每包1,000元之價格，販售2.5公克之愷他命予○○○1次（即追加起訴書二犯罪事實欄一⒊後段部分；此次甲○○同時以1,200元之代價，販售類咖啡包之不詳物品3包予○○○部分，未經起訴，詳後述）。嗣經警於000年0月0日00時00分許，在○○市○○區○○街○○巷○號0樓，將甲○○拘提到案，並扣得上開販毒手機（含門號卡）1支，而循線查獲上情。
三、案經○○市政府警察局○○分局報告臺灣○○地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告丙○○、甲○○及其等辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備或審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷二第28、29、273至277頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、丙○○（即事實欄壹、一）部分：㈠上訴人即被告丙○○雖未於審理時到庭，惟上開事實，業據
其於偵訊、原審及本院準備程序時自白認罪在案（見104年度偵字第33098號卷第248至249頁、原審104年度原重訴字第2號卷九第50頁、原審105年度原訴字第23號卷第77、
257頁、本院卷二第28、29頁），核與證人○○○於偵查中之證述情節大致相符（見104年度偵字第33098號卷第253、254頁）；參以被告丙○○於原審供稱其販賣愷他命給○○○的價金會加上販毒所得利潤，每公克愷他命約賺100元等語（見原審105年度原訴字第23號卷第77頁)，足見被告丙○○販賣上開第三級毒品愷他命2次給○○○，均有營利意圖無誤。
㈡綜上，被告丙○○前揭自白應與事實相符，此部分事證明確
，被告丙○○販賣第三級毒品愷他命2次之犯行均堪認定，應依法論科。
二、甲○○（即事實欄壹、二）部分：㈠訊據上訴人即被告甲○○坦承其於事實欄壹、二、㈠及㈡所
示之時間，使用販毒手機門號0000000000號與○○○使用之上開手機門號0000000000號及0000000000號聯繫，並在○○○巷內與○○○見面2次之事實；惟矢口否認有何販賣愷他命犯行，並辯稱：我跟○○○聯繫後，由綽號○○之人在○○○巷內交付愷他命給○○○，當時○○○不認識○○，也沒有○○電話號碼，無法直接與○○聯絡，○○○才打電話給我，○○住在○○○巷內那邊，我帶○○○去找○○，由他們自己交易愷他命，我沒有看到他們交易的情形云云（見本院卷二第196、278頁）。辯護人則辯以：原審認定被告甲○○販賣愷他命2次給○○○，主要是依據證人○○○之證述及○○○與被告甲○○之通訊監察譯文，然依104年5月23日譯文內容，並未提及販毒重量、價金及種類，只提到有買「菸」，譯文內容括弧註記「k菸」，係警方的推測，不足以補強○○○證述，另同年月31日之通聯譯文可以看出，○○○購買愷他命的來源為被告甲○○友人，且○○○於原審改證稱伊從甲○○的朋友處拿到毒品，而非與被告甲○○交易毒品，原判決認定事實有誤，請諭知被告甲○○無罪等語（見本院卷二第281頁）。
㈡經查：
⒈被告甲○○於事實欄壹、二、㈠及㈡所示之時間、地點，以
上開方式、價格及數量，販賣第三級毒品愷他命予 王廣源 2次之事實，業據證人○○○於警詢及偵查中證述甚詳，並有被告甲○○與○○○彼此使用上開門號之通訊監察譯文暨本院勘驗筆錄（即104年5月31日通訊監察錄音內容）在卷可稽（見104年度偵字第33098號卷第191至197、256至25
8頁、本院卷二第196至203頁），及被告使用上開販毒手機（含門號卡）1支扣案可佐。
⒉被告甲○○雖辯稱其與○○○聯繫後，只有帶○○○在○○
○巷內等候○○，由○○○直接向○○購買愷他命云云；另證人○○○於原審雖一度證稱：我沒有向甲○○買過愷他命，於104年5月23日通訊監察譯文中，我問甲○○「你到底在哪裡」、「你現在有沒有菸」等語，是我欠甲○○錢，要還他，順便請他先幫我買好香菸，我還錢時，順便向他拿菸，另我與甲○○於104年5月31日相約在○○○巷內，是要還甲○○錢，當天同時向甲○○的朋友（即○○）拿愷他命，我於偵查中曾說向甲○○購買愷他命，是故意陷害甲○○，想讓甲○○入監，就不用還他錢云云（見原審105年度原訴字第23號卷第96、97頁）。惟查：
⑴證人○○○於偵查中證稱：我看過提示的000年0月00日及
00日通訊監察譯文，我想起來這二天都有向甲○○購買愷他命，數量合計5公克、價金總共2千元，第二次除了購買愷他命外，對話內容提到3箱咖啡，就是另外向甲○○購買咖啡包3包，第二次買愷他命及咖啡包3包的總價是2,200元，我在電話中問甲○○，K菸（即愷他命）的錢可否隔天再給，甲○○說不行，那是朋友的愷他命，他沒有錢幫我墊，我後來有給甲○○2,200元，二次交易的時間，都是在電話聯絡後約1、20分鐘完成交易，我不知道購買咖啡包的成份為何，我沒有喝，是朋友要我幫忙買，我就去找甲○○拿等語（見104年度偵字第33098號卷第257頁）；核與下述○○○與被告甲○○之通訊監察對話內容大致相符：
①000年0月00日00時00分許之通訊監察譯文（見104年度偵字第33098號卷第192、193頁）：
○（即○○○，下同）：我要問你現在有沒有菸？○（即甲○○）：有啊○：快快～你到底在哪裡，我要見面跟你講，拜託○：你知道○○街嗎（指○○市○○區○○街）○：在哪裡○：機掰（罵髒話），○○○那條就是○○街．．．
○：喔，你在那邊嘛○：○○街開到底○：○○○那條巷子開進去就對了○：對對對，不要再吵我玩遊戲了，掰掰②000年0月00日0時00分至0時00分許之通訊監察譯文（見本院卷二第196至201頁勘驗筆錄）：
錄音檔開始時間：0時00分00秒（全長0分00秒）
○：喂喂喂，你是？○：我○○啦○：喔，靠北，怎樣○：沒有，那個我朋友中午回我了○：然後呢○：找你啊○：喔○：3阿，3箱可以嗎○：什麼○：我說?3箱咖啡買還有特價嗎？○：3包咖啡？○：3箱啦○：3箱？○：沒有阿，你懂我意思的啦，你不要在那邊○：阿一樣啊，1200○：好啊好阿○：阿你在哪○：我在○○路00號，往○○方向○：你可以過來嗎，你有開車嗎○：我沒有開車耶.○：機掰，我要送去○○路那邊○：阿你在那裡？○：我是○○阿○：你在○○哪裡阿？○：○○街阿○：很順很順○：什麼很順，你就過來啊，幹你娘，你他媽才拿3箱你要
我送過去○：好~我去找你好不好，老地方嗎○：你一個人○：欸你要接這支電話耶錄音檔開始時間：0時00分00秒（全長00秒）
○：喂，我到了我到了，你下來掰掰○：你等我一下，等我一下○：你在幹麻，拉屎是不是阿？○：等一下，掰掰阿錄音檔開始時間：0時00分0秒（全長0分00秒）
○：喂○：喂，阿在哪裡？○：幹你娘，你他媽等我一下啦○：我有件事要跟你講啦○：什麼事啦，你現在直接講就好○：我問你說可不可以賒菸啦○：幹你娘，阿你什麼時候要給要給，我明天就要收假咧○：你明天要收假了，真的假的○：對阿，我明天就要收了○：幹，還是你下次放假我再給你，有辦法嗎○：不知道啦，那是我朋友的，我沒辦法這樣子○：一千塊而已○：幹你娘，重點是如果我有我就先幫你墊阿，重點是那是
我朋友的東西，不是不幫你○：我知道我知道，還是我直接連絡你朋友○：等一下見面講，掰掰錄音檔開始時間：0時00分00秒（全長00秒）
○：喂，你還沒好喔？○：我他媽的剛剛不是跟你講我要出去，我現在在旁邊，我
在○○買東西，你不要再吵了，拜託○：你在○○買東西？○：對阿我在○○阿○：我去載你就好啦○：你要載我幹嘛，我現在過去阿，我自己走過去○：好錄音檔開始時間：0時0分00秒（全長00秒）
○：喂○：欸，我朋友說不要了，可以嗎○：幹你娘咧，我他媽都要拿下去了○：真的假的，你現在要下來？○：對阿，我現在要下去了○：好啦，掰掰○：叫你朋友不要鬧喔，幹你娘，我他媽等一下去土城砍他
們喔，我跟你講○：好啦好啦～不要生氣啦錄音檔開始時間：0時00分00秒（全長00秒）
○：我問你喔，那個是要分包喝還是?（顯示○○○取得上
開咖啡包，並離開○○○巷內後，另電詢甲○○使用咖啡包之方式）○：一包直接喝○：那麼多耶○：對阿○：真的假的○：真的○：好掰掰----------------------------------------------------⑵衡情一般菸品於各大便利超商均可輕易購得，並無刻意與他
人聯繫後相約當面交易之必要，足認證人○○○於前揭通訊監察譯文中，向被告甲○○表示「你現在有沒有菸」、「你可不可以賒菸」之用語，應係詢問被告甲○○是否有愷他命（ｋ菸）及可否賒欠之暗語無誤。再審酌證人○○○於警詢及偵訊之陳述，距離案發時間較近，記憶清晰，且無其他防備與顧忌，較無基於壓力而為不實證述或事後串謀，而故為迴護被告甲○○之機會。佐以○○○於於警詢及偵訊中就伊向被告甲○○購買愷他命2次之時間、地點及相關經過等細節，均能詳予說明，且所述情節核與上揭通訊監察譯文及本院勘驗筆錄相符；反之，○○○於原審與被告甲○○同庭應訊，而受有心理壓力，故不願證稱被告甲○○於上開時、地有交付愷他命給伊之事實；參以上揭通訊監察譯文中，未見○○之人出現，且證人○○○於警詢及檢察官訊問時，亦未提及伊於000年0月00日及00日在○○○巷內，有向甲○○之友人○○拿取愷他命之事實，迨至原審作證時方提及此情；另倘本案與○○○交易愷他命之人係○○，而非被告甲○○，證人○○○於警詢及偵查中當無刻意迴護○○，反而設詞誣陷與其交情較深之被告甲○○之理。是證人○○○於原審證稱伊沒有與被告甲○○交易愷他命一節，應屬事後迴護被告甲○○之詞，實無足採。
⒊再衡之販賣第三級毒品愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，
該毒品既為法所明禁而取得不易，其販賣價格自屬昂貴而非一般價格低廉之物，凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是本件被告甲○○購入第三級毒品愷他命之價格必較售出之價格低廉，應屬合理之認定。足見本案被告甲○○販賣第三級毒品愷他命予○○○2次，均有營利意圖，至為灼然。
三、綜上，被告甲○○前開所辯，要屬事後避就卸責之詞，不足採信。本件被告甲○○於上述時、地，販賣第三級毒品愷他命予王廣源2次之事證已臻明確，均應依法論科。
參、論罪：
一、核被告丙○○騰所為事實欄壹、一之犯行（2次）及被告甲○○所為事實欄壹、二之犯行（2次），均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、被告丙○○於偵查及審判中，就上開販賣第三級毒品愷他命
2次，均已自白犯行，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又其於偵查中供出其毒品來源為同案被告乙○○，檢警因此查獲被告乙○○販賣第三級毒品愷他命犯行，且已對被告乙○○提起公訴等情，此觀追加起訴書犯罪事實欄一、⒈（即乙○○販賣第三級毒品愷他命予丙○○
2次）即明，爰依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。被告丙○○同時有偵審自白、供出毒品來源之二項刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條第2項之規定，應先依該條例第17條第2項減刑後，再依該條例第17條第1項遞減之。
三、另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查被告2人所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定最輕本刑為
7年以上有期徒刑，法院本得就販賣第三級毒品犯行，考量案件具體情形，於法定刑度區間內予以適度處刑，而非法定刑度較重，即必有情輕法重之情形。且愷他命於國內青少年間流通泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。本院斟酌被告丙○○經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，得處有期徒刑1年2月以上之刑度，法定最輕本刑已非重；另被告甲○○於偵查及審理中飾詞否認犯行，迄無悔悟知錯之意，並參諸被告2人之犯罪目的、動機、手段、情節等，應認被告2人犯罪當時並無特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，是本案尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審以被告2人罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第
3項、第17條第1項、第2項等規定，並審酌被告2人無視於國家杜絕毒品危害之禁令，各為上開販賣第三級毒品愷他命之犯行2次，所為足以使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害；兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、智識程度及家庭生活經濟狀況、各自販賣第三級毒品之交易對象、金額、毒品數量，暨被告丙○○犯後坦承犯行、被告甲○○否認犯行之犯後態度等一切情狀，就被告丙○○部分量處如原判決附表一編號25、26所示之宣告刑（各處有期徒刑1年6月），並定應執行有期徒刑2年；另就被告甲○○部分量處如原判決附表一編號27、28所示之宣告刑（各處有期徒刑7年2月），並定應執行有期徒刑8年6月。復說明：㈠被告2人之各次販賣第三級毒品愷他命所得價金（每次各為1,000元），均依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告2人所犯各罪主文項下宣告沒收該等犯罪所得，並因該等犯罪所得均未扣案，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之
1第3項規定，追徵其價額；㈡扣案之販毒手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告甲○○用以犯上開販賣第三級毒品犯行2次所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告甲○○所犯各罪主文項下宣告沒收。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告2人確有事實欄所載販賣第三級毒品犯行，經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。
二、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，為整體之評價，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當，使罪刑均衡，輕重得宜。而量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。茲原判決已詳予審酌認定被告丙○○犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告丙○○上訴意旨，請求再從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
三、另按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101年度台上字第3794號判決意旨參照）。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告甲○○確有事實欄所載販賣第三級毒品愷他命2次之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告甲○○上訴意旨仍執陳詞對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，為無理由，亦應予駁回。
伍、被告丙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱偵查後追加起訴，經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國108年7月23日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官雷淑雯法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國108年7月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。