裁判字號：最高法院100年台上字第2441號刑事判決
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二四四一號上訴人 陳柏宏 選任辯護人 鄧湘全 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一００年二月二十五日第二審更審判決（九十九年度重上更㈤字第三００號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第七二七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人陳柏宏有其事實欄所載犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪，辯稱：因為天冷，伊才會和Ａ女（姓名年籍詳卷）同床睡，但因Ａ女佔了太大的位子，伊才以手推Ａ女，要Ａ女睡過去一點，伊並沒有猥褻Ａ女，至Ｂ女（姓名年籍詳卷）在另一房間大叫時，伊有跑進去看，Ｂ女沒有穿褲子，伊因為擔心她吵到鄰居，才摀住Ｂ女嘴巴，並非掐Ｂ女脖子，也沒有對Ｂ女為猥褻行為云云，認並無足取，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯強制猥褻罪刑（共二罪）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、上訴人經警移送對Ａ女為連續二度猥褻、對Ｂ女性侵害等節，業經檢察官就上訴人強制猥褻Ａ女部分，予以起訴，而對Ｂ女為性侵害部分，則認定罪嫌不足，故不予起訴，僅因該部分與上訴人連續強制猥褻Ａ女部分，有裁判上一罪之關係，故於起訴書說明不另為不起訴處分。實則Ｂ女告訴上訴人性侵害之事實僅有「上訴人將手指插入Ｂ女陰道」一事，起訴書既已明白敍明Ｂ女指訴「罪嫌不足，不另為不起訴處分」等由，顯見檢察官並未起訴此部分，僅因起訴書未詳予說明，致歷審均將此部分列為起訴範圍而併予審判。原判決就上訴人未受起訴之該部分予以審理，自有「訴外裁判」之當然違背法令。㈡、原審法院上訴審法官曾於上訴人及辯護人未在場時，單獨訊問Ｂ女，而未賦予上訴人詰問權，上訴人嗣於歷次審理時均聲請傳訊Ａ女、Ｂ女，以釐清事實，卻始終無法如願。原審雖曾傳喚Ａ女、Ｂ女，然於其二人無正當理由不到庭後，並未依法強制到庭，即逕行判決，無異剝奪上訴人之對質詰問權，已違反刑事訴訟法第一百六十三條之一、第一百六十六條至第一百七十條等規定。又原判決認定上訴人涉犯妨害性自主罪，全憑Ａ女、Ｂ女之指述，並未調查有無其他補強證據，遽以其二人之指述作為上訴人論罪之唯一證據，亦有違背證據法則併調查未盡之違法。㈢、原判決就上訴人量刑部分，僅謂「爰審酌被告預謀犯罪之動機、手段、與被害人之關係、對十四歲及十七歲之二位被害人所生身心危害及其犯後仍一再飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，酌情分別量處被告有期徒刑一年及一年二月」云云，此皆屬抽象空泛之詞，為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，自無從斷定原審量刑妥適與否，原判決亦有判決不備理由之違法等語。惟查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑Ａ女於警詢、第一審及原審法院上訴審時證稱上訴人如何對其為強制猥褻之行為，嗣何○哲及Ｂ女聽聞其喊叫聲即上前敲門，因Ｂ女持續在房外叫門，上訴人始穿上自己的衣褲，並將房門打開，後Ｂ女即將Ａ女帶往房外廁所，安撫Ａ女情緒，Ａ女於心情平復後，再返回同一房間並將房門上鎖，上訴人又持鑰匙開門入房接續對其強制猥褻等過程，核與Ｂ女於警詢時證稱：伊與Ａ女分別進入不同之房間睡覺，之後有聽到Ａ女在叫，於是前往敲Ａ女所在房間之房門，約三十分鐘後房門打開，伊看見Ａ女在哭等情相符；另Ｂ女於警詢、第一審時證稱：上訴人進入房間，又強脫伊褲子，並掐住伊頸部制止伊行動，且翻伊上衣，要脫伊內衣，因而扯破伊內衣褲，上訴人亦有伸手至伊下體，之後由何○哲向上訴人拿回伊內衣褲交予伊穿上等情，亦核與Ａ女於第一審時證述：伊在房內隱約聽到Ｂ女在房間哭，上訴人與何○哲不讓伊進Ｂ女房間，之後伊聽到Ｂ女在房間喊「救命，誰快來救我」，伊遂用力踹門、敲門，最後上訴人才開房間門出來，上半身未穿上衣，有穿外褲，Ｂ女跟在上訴人身後哭著走出來，Ｂ女之外衣褲凌亂，走進廁所，伊即與何○哲跟進廁所安慰Ｂ女等語，及何○哲於偵查中證稱：伊走出Ｂ女所處房間後，上訴人即進去該房間，之後有聽到Ｂ女在裡面呼叫，但門是鎖著等語相符。並參酌上訴人坦承確有於案發時、地，將Ａ女、Ｂ女載往其位於桃園縣之住處休息，且其有與Ａ女同床而睡，嗣Ｂ女在另一房間大叫時，其亦有進入該房間之供詞；王○能於第一審時證稱：在ＫＴＶ時，大家都在唱歌，但上訴人一直找Ａ女、Ｂ女喝酒等語；暨上訴人與Ａ女、Ｂ女係當天才認識之朋友，竟刻意安排Ａ女、Ｂ女各睡一房間等情。相互勾稽、分析，而認定上訴人確有對Ａ女、Ｂ女為強制猥褻之行為，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，亦無上訴意旨所指摘單憑Ａ女、Ｂ女之指述，並無其他補強證據，有違背證據法則併調查未盡之違法情形。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文；是事實審法院有無再傳訊證人之必要，應以待證事項是否已臻明確，當事人之詰問權有無受保障為其判斷之基準。雖該法條僅明定「當事人」而未及於代理人或辯護人，然交互詰問係高度訴訟技巧之法庭活動，為保障當事人之實質機會平等，由具法律專業知識背景之律師充任代理人或辯護人，為當事人之利益直接詰問證人，更能發揮詰問權以發現實體真實之功效，刑事訴訟法第一百六十六條第一項乃規定係「由當事人、代理人或辯護人直接詰問之」，賦與代理人或辯護人之詰問證人與當事人之行使詰問權發生同等效果，故證人於法官訊問時如曾予「代理人或辯護人詰問之機會」者，亦應視同已予當事人詰問之機會，而有前開法條之適用。本件原審法院上訴審審理時，於民國九十一年十月二十五日、同年十一月八日，依上訴人及其辯護人共同具名提出之調查證據聲請狀，分別傳喚Ｂ女、Ａ女到庭，Ｂ女經法官訊問後，由辯護人依聲請狀所載問題詰問Ｂ女；Ａ女則由法官依該聲請狀所載之詰問問題訊問後，辯護人當場即表示無任何補充意見，而放棄詰問權；該二次庭期上訴人均在場，雖未親自詰問，但無何主張或異議。依上開說明，Ｂ女應視同已予上訴人詰問之機會；而Ａ女部分，法官既給予辯護人詰問機會，已保障其詰問權，辯護人自願放棄，亦視同上訴人同意放棄。本件Ａ女、Ｂ女既已於原審法院上訴審出庭作證，Ｂ女並已接受辯護人之詰問，Ａ女部分則經辯護人放棄詰問權，已足以保障上訴人之詰問權；而其二人就待證事實已證述綦詳，本件事證已臻明確，亦據原判決於理由欄闡敍甚明。原審認無再傳訊Ａ女、Ｂ女之必要，雖未於判決內說明其理由，亦無理由不備之疏誤。上訴意旨猶執前詞指摘原審剝奪上訴人之對質詰問權云云，亦非合法上訴第三審之理由。至原判決雖引用Ｂ女於原審法院上訴審時，上訴人及辯護人未在場之證詞資為認定上訴人犯罪之依據。然除去此部分，依原判決所援引之上開證據，仍應為同一事實之認定，是原判決引用Ｂ女此部分之證詞，不論是否適法，於判決本旨亦不生影響。上訴意旨執此無關枝節指摘原判決違法，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。㈢、犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書犯罪事實欄記載之犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為判斷之標準。本件依起訴書犯罪事實欄所載「……於翌日（二十九）三時許，由陳柏宏駕駛其自用小客車，附載……Ａ女、Ｂ女返回其桃園縣楊梅鎮新家處……陳柏宏基於強制猥褻之犯意，以徒手撫摸Ａ女胸部……陳柏宏又因聽聞Ｂ女喊叫，進入房內後，即以手摀住Ｂ女，並掐住脖子，扯破Ｂ女之內衣、內褲，進而將手指插入Ｂ女之性器官內得逞後……」等情。起訴書犯罪事實欄就上訴人基於強制猥褻之犯意，於何時、何地對Ｂ女為強制猥褻之行為（即以手摀住Ｂ女，並掐住脖子，扯破Ｂ女之內衣、內褲得逞等情），業已記載明確，自已起訴上訴人關於此部分犯行（至於起訴書就上訴人以手指插入Ｂ女之性器官部分，涉犯刑法第二百二十一條部分，原判決認無證據足以證明，而變更起訴法條為刑法第二百二十四條之強制猥褻罪）。原判決就起訴書所載上訴人對Ｂ女為強制猥褻之行為，自應予以審理。至起訴書證據並所犯法條欄雖贅為說明「另移送意旨認上訴人涉犯刑法第二百二十一條之罪嫌云云。然查，本件係以Ｂ女之單一指訴，且亦無法提出其他事證，足證其有遭受性侵害之事實，是查無其他積極證據足認上訴人涉有上開不法情事，應認罪嫌不足。又此一部分與前揭已起訴部分間，屬裁判上一罪，爰不另為不起訴處分」等由，亦不影響檢察官已起訴上訴人對Ｂ女涉犯強制猥褻犯行。上訴意旨置起訴書犯罪事實欄之明確記載於不顧，猶執前詞指摘原判決有訴外裁判之違背法令，自非合法上訴第三審之理由。
㈣、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決事實欄已明白記載上訴人犯罪之動機、手段及方法，並於理由欄敍明審酌上訴人預謀犯罪之動機、手段、與Ａ女、Ｂ女之關係、對十四歲及十七歲之Ａ女、Ｂ女所生身心危害及其犯罪後仍一再飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，而分別量處其刑。已以上訴人之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑之範圍，又無濫用其權限，即無違法。上訴意旨任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、其他上訴意旨均係就屬原審依憑證據所為事實判斷及證據取捨職權之合法行使及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，自非合法之上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十八日
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