裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第568號刑事判決
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第568號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告湯文松選任辯護人錢冠頤律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第5769號）及併辦審理（107年度偵字第9747號），本院判決如下：
主文湯文松無罪。
理由
一、公訴意旨：本件檢察官以附件起訴書所載之起訴事實（詳附件），認被告於下列時地（起訴書附表），販賣海洛因與 呂正林 ，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌：
㈠起訴書附表編號1：被告於民國107年1月12日（起訴書附
表誤載為106年1月12日）晚間11時27分通話後1分鐘，在其租屋處（臺南市○○區○○○街○○○巷○○號，下同），以賒帳方式，將海洛因1包，以新臺幣（下同）6,500元價格，販賣並交付呂正林，並自呂正林收受3,500元。
㈡起訴書附表編號2：被告於107年1月15日（起訴書附表誤
載為106年1月15日）上午9時7分通話後5小時，在其租屋處，由呂正林向被告配偶借1,100元後，將3,500元交付被告，被告於外出半小時返回租屋處，將海洛因1包（0.5分重，即0.1875公克重）持回交付 呂林 正，而販賣海洛因與 呂林正 。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文規定，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力，若不為調查，而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違；又此所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。就毒品危害防制條例規定之毒品犯罪，其中製造、運輸、販賣（以上第4條）或意圖販賣而持有（第5條）、非法使他人或引誘他人施用（第6、7條）、轉讓（第8條）、施用（第10條）、持有（第11條）毒品者，如供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，同條例第17條第1項規定，得減輕其刑，是為擔保上開證人（即得獲減刑規定利益之犯行者）所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則（最高法院97年度台上字第1640、1155號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告有販賣海洛因與呂正林之犯嫌，係以證人呂正林警偵訊證言及本判決附表一、二所示之通訊監察譯文為證據，以呂正林於審理中之證言不實，並以起訴書所載之理由為論據（本院卷第239頁），被告則於偵查及審理均否認有販賣海洛因與呂正林之行為（詳見後述），辯護人並以呂正林證言前後歧異，通訊監察譯文未提到交易內容或其他細節，是無法證明被告有販賣行為之辯護意旨為被告辯護。經查：
㈠被告就起訴犯嫌之偵審答辯：
⒈於107年3月20日警詢辯稱：
⑴就起訴書附表編號1部分（上開公訴意旨㈠部分）：本判決
附表一所示之通訊監察譯文，雖係其與呂正林間之對話，惟本次係其毒癮發作，呂正林持1支摻有海洛因之香菸至其租屋處交付與其施用解癮，該通電話並非其販賣海洛因與呂正林之電話後，其於隔日（13日）在其租屋處交付1萬3千元與呂正林託請呂正林購買海洛因，並由呂正林購得海洛因返回租屋處後，呂林正表示願出一半金錢（6,500元）而取走一半海洛因，迄未償還該筆款項（警卷第45-49頁）。
⑵就起訴書附表編號2部分（上開公訴意旨㈡部分）：本判決
附表二所示之通訊監察譯文，雖係其與呂正林間之對話，惟本次係係其替呂正林向 林利濃 詢問有無 甲基 安非他命，該通通話結束後，呂正林約於中午時抵達其租屋處，其告知無法與林利濃取得聯絡，本次並未有毒品交易（警卷第49-51頁）。
⒉於107年3月20日偵訊及翌日（21日）本院羈押訊問辯稱：
⑴於內勤偵訊辯稱：呂正林有向其要過海洛因，如其沒有海洛
因時，其會拿錢給呂正林由呂正林前往購買海洛因後，2人再平分海洛因，並由呂正林先分裝好後交付與其，因為呂正林雖比其有管道可取得海洛因，但呂正林沒有錢可購買毒品，其海洛因上游僅有「阿西」及呂正林，其未曾於106年1月間交付海洛因與呂正林，因其於該月份無法與「阿西」取得聯繫，還到仁享診所購買舌下錠服用（他卷第132-134頁）。
⑵於羈押訊問時補稱：其係與呂正林合資購買，由其出錢交付
呂正林並由呂正林前往購買，因呂正林管道比較多，且其施用海洛因時間較短（聲羈卷第19-20頁）。
⒊於107年5月10日偵訊稱：呂正林之海洛因上游係「長壽」
，但其不認識「長壽」，其未曾拿海洛因給呂正林，亦未有過由呂正林在其租屋處等待而由其外出取得海洛因交付呂正林之事。
⒋審理中：
⑴於起訴移審訊問時稱：起訴書附表編號1、2各次均係與呂
正林合資購買海洛因，且均係由呂正林前往購買（本院卷第24頁）。
⑵於準備程序稱：起訴書附表編號1該次，係呂正林拿海洛因
與被告，並無購買毒品之情節；起訴書附表編號2該次，係其出錢由 呂正連 前往購買海洛因（本院卷第86頁）。
⑶於審理程序詰問呂正林後稱：起訴書附表編號1、2各次，
均係呂正林邀其合資購買海洛因，因合資款項係其先墊付，故都由呂正林前往其租屋處聯絡上游前來交易，待呂林正上游抵達後，由其持合資款項向該上游購買（本院卷地236-23
8頁）。㈡證人呂正林之證言⒈於107年3月19日警詢證稱：
⑴就起訴書附表編號1部分：伊以本判決附表一編號1之通聯
與被告聯絡表示欲購買毒品後，於同表編號2之通聯抵達被告租屋處後，被告稱伊拿1包重約5分（即半錢、1.785公克）、價格1萬3千元之海洛因，伊向被告表示欲以賒帳方式購買該包一半數量，即在屋內施用後帶走剩餘部分（他卷第143頁）。
⑵就起訴書附表編號2部分：伊以本判決附表二所示之通聯與
被告聯絡購買毒品後，因伊沒錢且尚積欠被告金錢，遲至同日下午2時許向伊母親拿2,400元後，始至被告租屋處並將該款項交付被告，被告拿錢出門於半小時候持1包重約1分重（0.375公克）、價格3,500元之海洛因返回租屋處後，
2人即以目視方式將該包海洛因對分分裝，其施用部分後帶走剩餘部分（他卷第147-149頁）。
⒉於107年3月20日偵訊證言：
⑴就起訴書附表編號1部分：本次伊在被告租屋處將3,500元
交給被告，由被告出門購得1包重約1錢（3.75公克）之海洛因返回租屋處後，2人以目視方式對分分裝，由伊以賒帳方式向被告購買， 伊猜 被告應該有取得差價或賺得施用之獲利（他卷第169-170、173-174頁）。
⑵就起訴書附表編號2部分：①於偵訊改稱：本次伊於同日下
午2時許持2,400元至被告租屋處，先向被告配偶借1,100元後，將3,500元交付被告，被告拿錢出門約半小時返回租屋處，交付1包海洛因與伊，並未分裝（他卷第170、174頁）。②再稱：伊沒有管道購買海洛因，故請被告購買，被告不會將上游告知伊，通常買毒品者均不會向代買者詢問上游管道，因為被告去拿毒品通常多少可以得到賺得差價或從中取用之利益。本次通訊譯文中之「 順仔 」係林利濃，因那時伊請被告購買海洛因時，被告稱林利濃處只有甲基安非他命可拿（他卷第185-186頁）。
⒊於本院詰問時證稱：
⑴①就起訴書附表編號1、2部分，均證稱：此2次均係伊與
被告共同合資購買海洛因，由伊至被告租屋處將錢交給被告，再由被告聯絡毒品上游，待被告上游至被告租屋處門口後，被告於門口向該上游購買海洛因，2人於租屋處內施用後，再對分剩餘海洛因（本院卷第203-210頁）。②又起訴書附表編號1該次，另證稱本判決附表一之通訊監察譯文，係當時2人都毒癮發作，伊要被告忍耐一下，一起合資購買海洛因（本院卷第204頁），本次2人合資3,500元買1分（
0.375公克）海洛因，其偵訊稱1錢（3.75公克）係講錯，而警詢稱被告購買1萬3千元海洛因，則係另外被告於月初領薪水後，伊向被告借款，2人以被告薪水合資購買，也是由上游至被告租屋處前交易（本院卷第215-216頁）。③另起訴書附表編號2該次，被告係拿2人合資之3,500元購買海洛因，每人各出1,750元（本院卷第214頁）。
⑵伊雖自己有綽號「長壽」之海洛因毒品上游，但因伊與被告都沒有很多錢，故需要合資購買毒品（本院卷第208頁）。
本件2次都是被告上游送毒品至被告租屋處，伊有看到被告與上游在門口交易過程與購得毒品數量，伊施用毒品很久，一看就知道數量與價格是否足夠，被告應該沒有沒有從中獲利（本院卷第207-208、212-213、217頁）。
⑶伊先前在偵訊之證言，係伊當時毒癮發作，且遭警查獲至移
送檢察官訊問，已將近2日均未睡覺，精神不好，警詢、偵訊係一問一答，問題很多，伊當時精神狀況，無法正確回答（本院卷第211-212、215、219-220頁）。
㈢本院判斷：
⒈就起訴書附表編號1部分，被告於偵審均曾否認販賣及合資
，更辯稱係呂正林持海洛因前來供其解除毒癮，而呂正林就本次通訊監察譯文亦證稱被告於通話當時係毒癮發作，參酌本次通訊監察譯文內容，被告如於當時有取得海洛因管道，斟酌其經濟能力，何以需等待呂正林前來？是依上開事證，除已難認本次被告有販賣海洛因與呂正林之事實外，本次是否係合資購買，亦非無疑。
⒉就起訴書附表編號2部分，被告曾於警詢辯稱本次係替呂正
林向林利濃詢問有無甲基安非他命且其後並未有毒品交易，雖於偵審中曾坦承起訴書附表編號1、2均係與呂正林合資購買，惟均辯稱係由呂正林聯絡毒品上游，而呂正林雖於偵查及審理證稱係被告聯絡其毒品上游購買，然卷內並未有被告於與呂正林會面後由被告聯絡其毒品上游購買毒品之相關補強證據，自難以呂正林單一指證，即認係由被告聯絡購買毒品而依起訴書所載之理由認被告構成販賣毒品犯嫌。
⒊況以，呂正林於本院審理時證稱伊現有與被告無關之販賣海
洛因案件正在審理中（本院卷第202頁），依該案起訴事實（107年偵字5770、13072號），呂正林涉嫌於107年1月
7、14日分別販賣海洛因與 余昭明 （參見該案起訴書附表編號2-3、2-4，另依該案起訴書證據清單記載，呂正林就該等販賣行為自白犯罪），該2次販賣行為，係介於本件起訴被告2次販賣犯嫌（107年1月12、15日）前後，各次時間緊接，依該等事實，呂正林於本件起訴犯嫌前後緊接數日間，既有自行取得海洛因販賣他人之行為，且於本院坦承伊有綽號「長壽」之海洛因毒品上游，則依本判決附表所示之各次通訊監察譯文，及被告就該等譯文曾辯稱係呂正林持海洛因與其、其替呂正林詢問有無甲基安非他命之辯詞，該等通訊監察譯文是否確如呂正林證述之係2人合資購買海洛因之通聯，顯非無疑。
四、本件依現存卷內證據，並無積極證據可認被告有起訴書所指之販賣海洛因與呂正林之犯嫌，依上開二之法律規定與裁判法則，自應就被告為無罪之諭知。
五、退併辦部分：檢察官併辦意旨書以同於起訴書所載之事實函請併辦，惟本件起訴部分，既經本院為無罪之認定，則就併辦部分，自無從併為審理，應退由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林容萱提起公訴及移送併辦，檢察官周韋志、蔡佰達到庭執行職務。
中華民國107年10月31日
刑事第八庭審判長法官洪榮家
法官張郁昇法官陳世旻┌────────────────────────────────────────┐│附表一：被告（Ａ：0000000000）與呂正林（Ｂ：00000000000）於107.01.12通話內容│├──┬────┬────┬───────────────────────────┤│編號│通話時間│撥打方向│通話內容│├──┼────┼────┼───────────────────────────┤│1│22:56:02│Ｂ→Ａ│Ｂ：嗯／Ａ：嗯。│││││Ｂ：我等一下過去。／Ａ：喔，好。│││││Ｂ：忍耐一下。／Ａ：好。│││││Ｂ：好。│├──┼────┼────┼───────────────────────────┤│2│23:27:06│Ｂ→Ａ│Ａ：喂。／Ｂ：我在門口。│││││Ａ：什麼。／Ｂ：我在門口。│││││Ａ：喔。／Ｂ：喔。│└──┴────┴────┴───────────────────────────┘┌────────────────────────────────────────┐│附表二：被告（Ａ：0000000000）與呂正林（Ｂ：00000000000）於107.01.15通話內容│├──┬────┬────┬───────────────────────────┤│編號│通話時間│撥打方向│通話內容│├──┼────┼────┼───────────────────────────┤│1│09:07:58│Ｂ→Ａ│Ａ：喂。／Ｂ：松兄喔，中午再麻煩你一下。││││││││││Ａ：喔，好啊。／Ｂ：我中午再過去。│││││Ａ：你現在沒有空過來嗎？／Ｂ：對啊。│││││Ａ：因為順仔要那個，我要聯絡啊，我沒有辦法那個啊。變成│││││我要。／Ｂ：這樣子喔。│││││Ａ：對啊。／Ｂ：這樣我等一下過去。│││││Ａ：喔，好啊。／Ｂ：好。│└──┴────┴────┴───────────────────────────┘【本判決參酌司法院刑事判決精簡原則製作】以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鍾佳佑中華民國107年10月31日【附件】臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴書
107年度偵字第5769號被告湯文松選任辯護人 王冠霖 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、湯文松明知海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，經毒品危害防制條例第2條規定為第一級毒品，不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持有之0000000000號行動電話門號為對外聯絡工具，與呂正林聯繫，而為如附表所示之販賣第一級毒品海洛因犯行。嗣於民國
107年3月20日為警持法院核發之搜索票至臺南市○○區○○里○○○街○○○巷○○號搜索，扣得手機1支（手機序號000000000000000號，內含SIM卡門號0000000000號）等物，始悉上情。
二、案經本署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實┌─┬───────────┬────────────┐│編│證據名稱│待證事實││號│││├─┼───────────┼────────────┤│1│被告湯文松之供述│被告湯文松有於附表所示之││││時地，與證人呂正林見面，││││並與呂正林有毒品及毒品價││││金之往來。│├─┼───────────┼────────────┤│2│證人呂正林警詢及偵查中│證人呂正林有於附表所示時│││之具結證述│間、地點，以所示方式連絡││││被告，向其購買第一級毒品││││海洛因之事實。│├─┼───────────┼────────────┤│3│⑴被告湯文松持用之門號│被告湯文松以0000000000門│││0000000000號通訊監察│號與證人呂正林連絡，再於│││譯文│附表所示時間、地點，販賣│││⑵臺灣臺南地方法院107│第一級毒品海洛因予證人。│││年度聲監字第25號通訊││││監察書││││⑶臺灣臺南地方法院107││││年1月5日南院 武刑植 ││││107聲監可字第2號││├─┼───────────┼────────────┤│4│⑴臺灣臺南地方法院搜索│⑴扣案物為被告所有之事實│││票、臺南市政府警察局│。│││刑事警察大隊搜索扣押│⑵扣案物為供犯罪所用之事│││筆錄暨扣押物品目錄表│實。│││⑵扣案行動電話1支（手││││機序號00000000000000││││6號，內含SIM卡門號││││0000000000號）││└─┴───────────┴────────────┘
二、按毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院
101年度台上字第4983號判決意旨參照）。再者，聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。是毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，而無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。且此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。訊據被告湯文松矢口否認有何販賣毒品之情，辯稱係與呂正林合資云云。然據證人呂正林於偵查中具結之證述，係將金錢交付予被告湯文松後，湯文松再拿毒品交付予伊、由湯文松分配量等語，是被告湯文松有掌握分配之毒品數量；且證人呂正林並言多少要讓湯文松賺一些好處、因他要承擔風險等語，意即證人呂正林指出被告湯文松亦有從中賺取利潤（毒品）。故依上開意旨，被告湯文松與呂正林，實非合資購買，而係被告湯文松販賣予呂正林，被告所辯，實非可採。
三、核被告湯文松如附表所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪嫌。被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，請予分論併罰。另扣案之手機1支為被告所有，且為供犯罪所用之物，請依毒品危害防制條例第19條第
1項宣告沒收之。被告上開販毒所得，請依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺南地方法院中華民國107年5月10日
檢察官林容萱本件正本證明與原本無異中華民國107年5月14日
書記官王可清