裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上更(一)字第16號刑事判決
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上更(一)字第16號上訴人即被告 何志輝 選任辯護人 黃暘勛 律師上訴人即被告 吳柏翰 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1221號中華民國101年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第5992、91
6、699號、99年度偵字第37244號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於何志輝犯附表二編號一至五所示之罪、吳柏翰犯附表三編號十一所示之罪及其等定執行刑部分均撤銷。
何志輝犯如附表二編號一至五主文欄所示之罪，共伍罪，各處如附表二編號一至五主文欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年，扣案之第一級毒品 海洛因 肆包（均含包裝袋，合計驗餘淨重參點肆零壹公克），均沒收銷燬之；扣案之門號0000000000行動電話壹具（序號：000000000000000、含前揭門號晶片卡壹張）沒收之；未扣案之門號0000000000及0000000000之不詳廠牌行動電話共貳具（含前揭門號晶片卡共貳張）沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得合計新臺幣貳萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
吳柏翰上開被訴販賣第二級毒品罪部分無罪。
事實
一、何志輝於95、96年間因施用毒品等案件，分別經原審以96年度訴字第200號、96年度訴字第1925號判處有期徒刑7月、
3月、8月、4月確定，嗣以96年度聲減字第5518號裁定減刑並定應執行有期徒刑9月確定；又於96年間因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第3443號判處有期徒刑3月、2月，並定應執行有期徒刑4月確定，與上開案件接續執行，嗣經原審97年度審聲字第329號裁定應執行有期徒刑1年確定，於97年5月9日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例公告列管之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，分別為下列之行為：
㈠基於販賣第一級毒品之犯意，於附表二編號一、二所示之時
、地及交易方式，販賣海洛因給 黃小鳳 共2次，分別得販毒所得新臺幣（下同）3千元及2千元，共5千元。
㈡基於販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意，於附表二編號三
所示之時、地及交易方式，同時販賣3千元之海洛因及5千元之甲基安非他命予 張華 宗，共得販毒所得8千元。
㈢基於販賣第二級毒品之犯意，於附表二編號四、五所示之時
、地及交易方式，販賣甲基安非他命給 張華宗 共2次，各得販毒所得5千元，共1萬元。
嗣警於99年12月9日上午9時25分，在何志輝位於高雄縣美濃鎮（現改制為高雄市○○區○○○街○○號住處執行搜索，扣得如附表所示之物。何志輝於偵查中及審判中均自白犯罪。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告何志輝部分：
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告何志輝分別於警詢、偵查中、本院前審及本院審理中均供承不諱，核與證人黃小鳳、張華宗於警詢時證述之情節相符，並有扣案之第一級毒品海洛因
4包（合計驗餘淨重3.401公克，即附表九編號5、6所示）、門號0000000000行動電話壹具（序號：00000000000000
0、含前揭門號晶片卡一張，即附表九編號9所示）可資佐證。復有被告與黃小鳳、張華宗交易毒品時之行動電話之通訊監察譯文在卷可稽，事證已臻明確。茲分別說明被告與黃小鳳、張華宗之毒品交易之行動電話通訊監察譯文，及其等於警偵訊之供詞如下：
㈠被告何志輝有於附表二編號一所示時、地販賣海洛因給黃小鳳：
⒈證人黃小鳳於警詢時，經提示下列⒉之通訊監察譯文後，證
稱：這是我何志輝聯絡要買海洛因的事，81是指8分之1錢的海洛因，高雄農場是指他現在已到高雄農場，已要到我家這了，這次交易我以3千5百元，向他買了1/8錢的海洛因，並大約在14時30分左右到我家，以一手交錢一手交貨的方式完成交易，這次買的海洛因也是要給 邱瑞彬 使用的等語（見警8卷第127頁至第131頁）。
⒉參以被告何志輝及證人黃小鳳皆不諱言為渠等對話之下列通
訊監察譯文內容（見警8卷第24頁至第33頁、第36頁至第40頁、第127頁至第131頁）：
⑴被告何志輝所有之門號0000000000號行動電話於99年8月29
日13時54分42秒，撥打給黃小鳳持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ｂ（何志輝）：嫂子你大約要?Ａ（黃小鳳）：八一。
Ｂ（何志輝）：好啦。
Ａ（黃小鳳）：快一點啦。
Ｂ（何志輝）：好啦。
⑵被告何志輝所有之門號0000000000號行動電話於99年8月29
日14時11分00秒，接獲黃小鳳持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ａ（黃小鳳）：到哪裡了？Ｂ（何志輝）：我在騎摩托車了。
Ａ（黃小鳳）：快一點啦，人家在等了。
Ｂ（何志輝）：好啦。
⑶被告何志輝所有之門號0000000000號行動電話於99年8月29
日14時29分45秒，接獲黃小鳳持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ｂ（何志輝）：我到高雄農場了。
Ａ（黃小鳳）：好。
顯見被告何志輝向黃小鳳詢問數量，而黃小鳳接續2通電話催促被告何志輝前來，核與黃小鳳前揭證述內容一致，足以佐證黃小鳳前揭所言為真。
⒊況且，被告何志輝於警詢時，確認上開通訊監察譯文後，供
稱：這是99年8月29日黃小鳳向我購買0.6公克海洛因，黃小鳳拿3000元給我，我騎機車過去黃小鳳家中交易的等語（見警8卷第24頁至第33頁）。另被告何志輝於偵訊時亦坦承：99年8月29日有賣0.6公克的海洛因給黃小鳳，這次是在黃小鳳家交易的，價金是3千元等情（見偵2卷第136頁）。佐以原審曾勘驗被告何志輝前揭警詢筆錄，並無受脅迫之情形，採一問一答方式製作筆錄，有給予被告何志輝思考時間，有原審法院勘驗筆錄1份附卷可稽（見原審法院訴一卷第152頁），益證被告何志輝於警詢所為之供述，是經思索後所為之陳述。
⒋綜上，由證人黃小鳳之證述，佐以通訊監察譯文之內容及被
告何志輝不利於己之陳述，足認被告何志輝有於附表二編號一所示時、地，販賣海洛因給黃小鳳之事實。
㈡被告何志輝有於附表二編號二所示時、地販賣海洛因給黃小鳳：
⒈證人黃小鳳於警詢時，經提示下列２之通訊監察譯文後，證
稱：99年9月30日20時50分，和0000000000何志輝聯絡，也都是在談向他買毒品的事等語（見警8卷第122頁）。
⒉參以被告何志輝及證人黃小鳳皆不諱言為渠等對話之下列通
訊監察譯文內容（見警8卷第24頁至第33頁、第36頁至第40頁、第127頁至第131頁）：
⑴被告何志輝所有之門號0000000000號行動電話於99年9月30
日20時50分45秒，撥打給黃小鳳持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ｂ（何志輝）：喂。
Ａ（黃小鳳）：你有空嗎？我跟你介紹一個朋友。
Ｂ（何志輝）：ㄟ沒車啦，那個好嗎？Ａ（黃小鳳）：現的2張，快一點不然人要走了。
Ｂ（何志輝）：好。
⑵被告何志輝所有之門號0000000000號行動電話於99年9月30
日21時22分35秒，撥打給黃小鳳持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ａ（黃小鳳）：喂Ｂ（何志輝）：我到中門ㄚ。
Ａ（黃小鳳）：現剛到中門喔。
Ｂ（何志輝）：我被人載。
Ａ（黃小鳳）：好啦，你快一點。
由黃小鳳向被告何志輝表示「現的2張，快一點不然人要走了。」；被告何志輝回以：「好。」乙情觀之，黃小鳳已向被告何志輝為購買毒品之要約，嗣被告何志輝據以承諾，達成買賣毒品之合意；又被告何志輝倘無販賣之意，實不必勞煩他人相載，益證被告何志輝此次交易已達既遂之程度。
⒊而被告何志輝於警詢時，經提示上列２之通訊監察譯文後，
供稱：這是99年9月30日黃小鳳要向我購買海洛因0.4公克，她拿了3000元給我，交易地點是在黃小鳳家中拿錢給我的。我讓一個朋友載過去的等情（見警8卷第28頁）。嗣被告何志輝於偵訊時，閱覽前揭警詢筆錄後改稱：99年9月30日有賣0.4公克的海洛因給黃小鳳，價金應該是2千元，我在警詢中稱3千元應該是有誤，以我現在這一次講的為準等語（見偵2卷第136頁）。參以原審法院曾勘驗被告何志輝警詢筆錄，被告及其辯護人不爭執自白任意性，而偵訊時亦經被告何志輝再度確定本次事實，又有證人黃小鳳之證述及通訊監察譯文之內容相佐，足認被告何志輝有於附表二編號二所示時、地，販賣海洛因給黃小鳳之事實。
㈢被告何志輝有於附表二編號三所示時、地販賣海洛因及甲基安非他命給張華宗：
⒈證人張華宗於警詢時，經提示下列２之通訊監察譯文後，證
稱：這是我和何志輝交易毒品的通話內容，是99年11月19日晚上約8時30分，但交易金額多少我已經忘記了，我知道有買安非他命跟海洛因，何志輝拿著毒品到我家中，我當場就把現金交給他；「甜的一錢」就是我要跟何志輝購買1錢，「鹹的一樣」就是海洛因0.6公克，大約3000元等語（見警8卷第184頁）。
⒉參以被告何志輝及證人張華宗皆不諱言為渠等對話之下列通
訊監察譯文內容（見警8卷第36頁至第40頁、第47頁、第18
4頁）：⑴被告何志輝所有之門號0000000000號行動電話於99年11月19
日18時42分36秒，接獲張華宗持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ａ（張華宗）：你換電話怎麼不跟我說？Ｂ（何志輝）：有啊！Ａ（張華宗）：八點半到我家好不好？Ｂ（何志輝）：好啦！一樣嗎？Ａ（張華宗）：甜的一錢！鹹的一樣！Ｂ（何志輝）：好好！Ａ（張華宗）：八點半啊！⑵被告何志輝所有之門號0000000000號行動電話於99年11月19
日17時47分9秒，接獲張華宗持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ｂ（何志輝）：我快到了！Ａ（張華宗）：現在幾點啊？Ｂ（何志輝）：你還沒到喔！Ａ（張華宗）：我跟你說八點半ㄟ！由上述被告何志輝與張華宗對話可知，張華宗先向被告何志輝表示：「甜的一錢！鹹的一樣！」，被告何志輝即應允，益證證人張華宗前揭證述內容為真。另從第2通譯文及下列99年11月20日之通訊監察譯文，堪認被告何志輝已至張華宗住處附近並交易成功之事實。
⒊又被告何志輝於警詢時，經提示上開⒉之通訊監察譯文後，
供稱：0000000000的持機人，我都叫他「 阿偉 」，真實姓名我不知道；99年11月19日，我拿「甜的」安非他命1錢，「鹹的」海洛因0.6公克，我拿到阿偉他家，他當面交給我現金8000元等情（見警8卷第31頁）。且被告何志輝於偵訊時亦確認該次犯行無誤（見偵二卷第136頁）。復有前揭證人張華宗之證述及通訊監察譯文相佐，足認被告何志輝有於附表二編號三所示時、地，販賣3千元之海洛因及5千元之甲基安非他命給張華宗無訛。
㈣被告何志輝有於附表二編號四所示時、地販賣甲基安非他命給張華宗：
⒈證人張華宗於警詢時，經提示下列⒉之通訊監察譯文後，證
稱：這是我和何志輝交易毒品的通話內容，99年11月20日19至20時，我向何志輝購買安非他命半錢至1錢，詳細數量跟交易金額我忘記了，大約是在3000至5000元之間，何志輝將毒品送至我家中，我當場將錢交給他的等語（見警8卷第18
4頁至第185頁）。⒉參以被告何志輝及證人張華宗皆不諱言為渠等對話之下列通訊監察譯文內容（見警8卷第47頁、第48頁、第184頁）：
⑴被告何志輝所有之門號0000000000號行動電話於99年11月20
日14時38分56秒，接獲張華宗持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ａ（張華宗）：現在人在哪裡？Ｂ（何志輝）：我在家裡啊！啊你要怎樣？Ａ（張華宗）：我要昨天那種！錢的！Ｂ（何志輝）：喔！好啦！Ａ（張華宗）：到了打給我！⑵被告何志輝所有之門號0000000000號行動電話於99年11月20
日15時52分54秒，撥打給張華宗持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ｂ（何志輝）：你有車嗎？Ａ（張華宗）：有車我也不能跑！我有事情啊！⑶被告何志輝所有之門號0000000000號行動電話於99年11月20
日19時19分10秒，撥打給張華宗持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ｂ（何志輝）：差不多要過去了喔！Ａ（張華宗）：好！顯見張華宗向被告何志輝表示：「我要昨天那種！錢的！」以為要約，經被告何志輝應允後，被告何志輝即於第2通電話告知張華宗其欲出發乙節。
⒊又被告何志輝於警詢時，經提示上開⒉之通訊監察譯文後，
供稱：99年11月20日，阿偉要向我購買安非他命，我拿了1錢重的安非他命賣給他，他當面交給我現金5000元，交易地點在他家，犯罪嫌疑人紀錄表編號7張華宗為阿偉等語（見警8卷第32頁至第33頁）；被告何志輝於偵訊時亦確認該次犯行無誤（見偵2卷第136頁）。
⒋綜上，由證人張華宗之證述，佐以通訊監察譯文之內容及被
告何志輝不利於己之陳述，足認被告何志輝有於附表二編號四所示時、地，販賣甲基安非他命給張華宗之事實。
㈤被告何志輝有於附表二編號五所示時、地販賣甲基安非他命給張華宗：
⒈證人張華宗於警詢時，經提示下列⒉之通訊監察譯文後，證
稱：是我和何志輝交易毒品的通話內容，於99年11月22日19至20時，何志輝將1錢重的安非他命毒品交到我家中，我當場交給他現金5千元；『硬的喔!一樣那樣喔』就是指安非他命1錢重等語（見警8卷第185頁）。
⒉參以被告何志輝及證人張華宗皆不諱言為渠等對話之下列通
訊監察譯文內容（見警8卷第49頁、第184頁）：⑴被告何志輝所有之門號0000000000號行動電話於99年11月22
日16時52分55秒，接獲張華宗持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ａ（張華宗）：東西帶過來！Ｂ（何志輝）：多少？Ａ（張華宗）：一樣！Ｂ（何志輝）：硬的喔!一樣那樣喔？Ａ（張華宗）：對啊！⑵被告何志輝所有之門號0000000000號行動電話於99年11月22
日19時24分04秒，接獲張華宗持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ｂ（何志輝）：騎摩托車去！現在才要去！Ａ（張華宗）：快點ㄟ！我55分要去高雄ㄟ！⑶被告何志輝所有之門號0000000000號行動電話於99年11月22
日19時38分25秒，撥打給張華宗持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ｂ（何志輝）：可以一半的路嗎？Ａ（張華宗）：人家有一個拿錢在我這邊！我錢不夠！Ｂ（何志輝）：好啦！快到了。
由張華宗與被告何志輝上述對話可知，張華宗欲向被告何志輝購買一樣的東西，參以上述㈣、２之99年11月20日之譯文內容，益證證人張華宗前揭所言非虛。
⒊另被告何志輝於警詢時，經提示上開⒉之通訊監察譯文後，
供稱：99年11月22日，阿偉要向我購買安非他命1錢，我有跟他交易成功，他當面交給我現金5千元，交易地點在他家，犯罪嫌疑人紀錄表編號7張華宗為阿偉等語（見警8卷第32頁至第33頁）；且被告何志輝於偵訊時亦確認該次犯行無誤，復表示：硬的指安非他命的意思等語（見偵2卷第136頁），核予證人張華宗前揭證詞相符，亦有通訊監察譯文可憑，是以被告何志輝有於附表二編號五所示時、地，販賣甲基安非他命給張華宗乙節，亦堪認定。
二、按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出或換取較高價財物之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之閒情，堪認被告上揭所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖，至為明確。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，均堪認定。
三、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款及第2款所列之第一級及第二級毒品，未經許可，不得非法持有及販賣。核被告何志輝於附表二編號一、二部分所為，均違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；另附表二編號四至五部分所為，均違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；而附表二編號三部分，同時違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告何志輝持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告何志輝於附表二編號三部分，以一販賣行為同時違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪處斷。至被告何志輝所犯上開3次販賣第一級毒品罪及2次販賣第二級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告何志輝有前開犯罪所示受有期徒刑宣告並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，本應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，其餘部分加重其刑。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項訂有明文。該規定旨在鼓勵毒販自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度臺上字第4874號判決意旨參照）。查被告何志輝附表二編號1至5之販賣第一、二級毒品之犯行，業據其於警詢及偵查中自白不諱，已如前述，而被告何志輝於原審審理中雖否認犯罪，但於本院前審102年12月12日審理中及本院103年7月16日審理中均自白犯罪（詳見上開審判筆錄），則依上開說明，被告何志輝所犯附表二編號1至5所示各罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用。
五、被告何志輝販賣第一級毒品海洛因以營利之行為，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，所為固俱無足取，然渠販賣海洛因之所得，均介於2千元至5千元間，足見渠交易數量之營利均非過鉅，其惡性與犯罪情節較諸大量販賣毒品之上游大盤或中盤之毒販尚有差異，衡諸被告何志輝之犯罪情狀，認渠所為上開犯行，量處被告何志輝販賣第一級毒品罪之最低刑度，均有致情法失平之處，誠屬情輕法重，犯罪情狀在客觀上顯有憫恕之處，爰就被告何志輝所犯販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條規定減輕其刑，以符刑罰之相當性原則。又被告何志輝同時有刑之加重及減輕之事由，依法先加後減之。
六、原審予以被告何志輝此部分論科，固非無見，惟查被告何志輝對附表二編號1至5所示各罪，已於警詢及偵查中坦承犯行，已如前述，雖其於原審否認犯罪，但於本院前審及本院審理中均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未及審酌，自有未合。被告何志輝上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑部分，一併撤銷改判。審酌被告何志輝犯後已坦承犯行，態度尚佳，所犯情節非重，販毒所得無多等一切情狀，分別量處如附表二編號1至5所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑9年，以資懲儆。
七、沒收或併銷燬部分：㈠扣案毒品應沒收銷燬部分：
①按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品
被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院98年度台上字第6663號、98年度台上字第5283號判決可資參照。
②在被告何志輝於附表九所載住處，扣案如附表九編號五、
六之海洛因共4包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院及高雄市立凱旋醫院鑑定，既均檢出含有第一級毒品海洛因成分（合計驗前淨重3.416公克、合計驗餘淨重3.401公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年2月15日檢驗報告3份及高雄市立凱旋醫院100年4月1日高市凱醫驗字第15216號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽（見偵4卷第308頁至第311頁），足認上開物品均為第一級毒品海洛因無訛，則依前揭說明，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在附表二編號三被告何志輝所犯之最後一次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬。
③至上開海洛因之包裝袋，因係供包裝上開毒品之用，縱於
檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，是仍應與上開毒品一併諭知沒收銷燬之。又扣案海洛因送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡行動電話部分：
①扣案附表九編號九之ELIYA廠牌行動電話1具（IMEI：00
0000000000000、含門號0000000000晶片卡1張）為被告何志輝所使用，業據被告何志輝於警詢時供述明確（見警
8卷第24頁）；且為被告何志輝聯繫附表二編號三至五犯行所用之物，有附表二編號三至五所示時間該門號之通訊監察譯文附卷可憑。是以被告何志輝對於上開行動電話平時即具有事實上管領之處分能力，堪認為被告何志輝所有之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表二編號三至五被告何志輝各次罪刑項下宣告沒收之。
②未扣案之插入門號0000000000及0000000000號行動電話各
1具（含門號晶片卡），其中門號0000000000號行動電話係供被告何志輝聯繫附表二編號一犯行所用之物；另門號0000000000號行動電話是被告何志輝聯繫附表二編號二犯行所用之物，有各該通訊監察譯文可憑；且該門號為被告何志輝所使用，業據被告何志輝於警詢時供述明確（見警
8卷第24頁），足認被告何志輝對於上開未扣案之行動電話平時均具有事實上管領之處分能力，堪認為被告何志輝所有之物，依據毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該罪刑項下宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。
㈢販毒所得部分：
①按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主
義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決可參）。
②被告何志輝所為如附表二編號1至5販賣毒品所得之金額
，依序為3千元、2千元、3千元、8千元、5千元、5千元不等，雖未經扣案，揆諸前揭最高法院見解，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該被告所犯各罪刑項下併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。
㈣其餘扣案物部分
附表九編號一之現金1萬4千8百元、附表九編號二之電子磅秤1台、附表九編號三至四之夾鏈袋、附表九編號七之球型吸食器、附表九編號八之塑膠湯匙、附表九編號十之電話本，據被告何志輝於審理供稱：夾鏈袋是吸食後剩餘物，球型吸食器、塑膠湯匙是吸食用、電子磅秤、電話本與販賣毒品無關等語（見原審訴四卷第241頁反面至第242頁）故以上扣案物，均無證據證明與本件犯販毒之犯行有關，故均不為沒收之諭知。
貳、被告吳柏翰部分：
一、公訴意旨略以：被告吳柏翰與已判刑確定之 常志凱 共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，先由吳柏翰以其所有之門號0000000000號行動電話，於99年10月31日20時12分7秒，與常志凱持用門號0000000000行動電話聯繫，談妥出售甲基安非他命給綽號「兄」之價金及交易時間、地點後，再由常志凱與綽號「兄」聯繫，吳柏翰、常志凱與綽號「兄」3人於同日22時9分後不久，在屏東市火車站，由吳柏翰交付價值新台幣（下同）6000元之甲基安非他命一包，與綽號「兄」交易成功，並向綽號「兄」收取現金6000元，吳柏翰復給予常志凱0.2公克之甲基安非他命作為報酬。經警施以通訊監察，循線查獲上情，因認被告吳柏翰有共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。又被告或共犯（包括對向共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。且共犯縱先經判決確定，並於判決確定後以證人之身分到庭陳述，惟其陳述之內容即使與先前所述內容相符，仍不啻為其先前自白內容之延續，並非因該共犯業經判決確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真實性（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告吳柏翰有犯原判決附表三編號十一之共同販賣第二級毒品罪嫌，係以共犯常志凱於警詢及偵查中之供述，及99年10月31日20時12分之常志凱持用0000000000號行動電話與吳柏翰持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，為其主要論據。訊據被告吳柏翰堅決否認有前開共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：99年10月31日晚上我有到屏東火車站去接常志凱，然後開車至屏東美術館買毒品，買完毒品我們就各自分開，並無販賣甲基安非他命給綽號「兄」之情事等語。
四、經查：㈠公訴人認本件購毒者係綽號「兄」之人，然綽號「兄」之人
並未被警方查獲，其真實姓名年籍不詳，到底有無叫綽號「兄」之購毒者，已非無疑。
㈡證人即共犯常志凱於警詢及偵查中均證述：99年10月31日，
我有介紹高雄的朋友跟吳柏翰購買甲基安非他命3公克，價格為6000元，該次買賣之後吳柏翰有塞給我0.2公克之甲基安非他命作為酬勞，高雄的朋友是在網路上聯絡認識，我不知道他的真實姓名等情（見警二卷第5至16頁、偵二卷第19
6至198頁）。與該通訊監察譯文所載「（常志凱）：這樣55嗎」、「（吳柏翰）：多少啊？」、「（常志凱）：你收我55，我收他60阿」、「（吳柏翰）：你怎麼收他6啦，你這樣不對啦，你要收65啦」，似指常志凱係賺取販賣毒品之差價，而非賺取0.2公克安非他命，二者並不相符。其上開證述已難採信。
㈢證人常志凱於本院審理時證述：99年10月31日是有販賣安非
他命給綽號「兄」的人，安非他命是我和吳柏翰一起去屏東美術館找一個上游拿的，這個人的姓名我不知道，我拿我的部分之後我就離開了。賣安非他命給綽號「兄」是我單獨販賣，不是與吳柏翰共同販賣等情（見本院卷二第14至16頁），與其在警詢及偵查中之證述，亦屬分歧，自非可取。此外，復查無其他確切之補強證據，足證被告吳柏翰有公訴人所指之犯行，依判例及判決之意旨，應認不能證明被告吳柏翰此部分犯罪。原審未予詳查，遽為被告吳柏翰此部分科刑之判決，自有未合。被告吳柏翰上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決及其定執執行刑部分撤銷改判，另為被告吳柏翰此部分無罪之諭知。
參、被告何志輝附表二編號六、七部分及被告吳柏翰附表三編號一至十、十二部分所示各罪，業經本院前審判刑確定在案，本院不予論列，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第
1項、刑法第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第
5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國103年7月30日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官方百正法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年7月30日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表二：被告何志輝涉犯販賣海洛因與甲基安非他命之事實：
┌──┬───┬────┬────┬──────────┬───────────┬─────┐│編號│買受人│交易時間│交易地點│交易方式│主文│備註│├──┼───┼────┼────┼──────────┼───────────┼─────┤│一│黃小鳳│99年8月2│屏東縣里│何志輝所有之門號0917│何志輝犯販賣第一級毒品│①起訴書附││││9日14時│港鄉定遠│492331行動電話於99年│罪，累犯，處有期徒刑柒│表三編號1││││許│60之1號│8月29日13時54分42秒│年捌月，未扣案之門號○│②累犯│││││（黃小鳳│、同日14時11分、同日│000000000之不│③依據刑法│││││家中）│14時29分45秒，與黃小│詳廠牌行動電話壹具（含│第59條減刑││││││鳳持用門號0000000000│前揭門號晶片卡壹張）沒│││││││行動電話，談妥購買海│收，如一部或全部不能沒│││││││洛因之事宜後；何志輝│收時，追徵其價額、未扣│││││││即持價值3,000元之海│案販賣第一級毒品所得新│││││││洛因1包，在左列地點│臺幣參仟元沒收，如全部│││││││與黃小鳳交易成功。│或一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。││├──┼───┼────┼────┼──────────┼───────────┼─────┤│二│黃小鳳│99年9月│屏東縣里│何志輝所有之門號0988│何志輝犯販賣第一級毒品│①起訴書附││││30日21時│港鄉定遠│433049行動電話於99年│罪，累犯，處有期徒刑柒│表三編號2││││22分許後│60之1號│9月30日20時50分45秒│年捌月，未扣案之門號○│②累犯││││不久│（黃小鳳│、同日21時22分35秒，│000000000之不│③依據刑法│││││家中）│與黃小鳳持用門號0976│詳廠牌行動電話壹具（含│第59條減刑││││││122172行動電話，談妥│前揭門號晶片卡壹張）沒│││││││購買海洛因之事宜後；│收，如一部或全部不能沒│││││││何志輝即持價值2,000│收時，追徵其價額、未扣│││││││元（起訴書記載3,000│案販賣第一級毒品所得新│││││││元，顯與警八卷第141│臺幣貳仟元沒收，如全部│││││││頁之通聯譯文不符）之│或一部不能沒收時，以其│││││││海洛因1包，在左列地│財產抵償之。│││││││點與黃小鳳交易成功。│││├──┼───┼────┼────┼──────────┼───────────┼─────┤│三│張華宗│99年11月│屏東縣里│何志輝所有之門號0912│何志輝犯販賣第一級毒品│①起訴書附││││19日20時│港鄉土庫│424297行動電話於99年│罪，累犯，處有期徒刑捌│表三編號4││││許│ 村信國 63│11月19日18時42分36秒│年，扣案之第一級毒品海│②依據刑法│││││號（張華│、同日19時47分9秒，│洛因肆包（均含包裝袋，│第59條減刑│││││宗家中）│與張華宗持用門號0981│合計驗餘淨重參點肆零壹│③販賣第一││││││956620行動電話，談妥│公克），均沒收銷燬之；│級毒品罪及││││││購買海洛因及甲基安非│扣案之門號○九一二四二│第二級毒品││││││他命之事宜後；何志輝│四二九七行動電話壹具（│罪想像競合││││││即持價值3,000元之海│序號：00000000│④最後一次││││││洛因1包及價值約5,000│0000000、含前揭│販賣第一級││││││元之甲基安非他命1包│門號晶片卡壹張）沒收之│毒品諭知沒││││││，至左列地點與張華宗│，未扣案販賣第一級毒品│收銷燬扣案││││││交易成功。│所得新臺幣參仟元及販賣│之第一級毒│││││││第二級毒品所得新臺幣伍│品│││││││仟元沒收，如全部或一部│⑤累犯│││││││不能沒收時，以其財產抵││││││││償之。││├──┼───┼────┼────┼──────────┼───────────┼─────┤│四│張華宗│99年11月│屏東縣里│何志輝所有之門號0912│何志輝犯販賣第二級毒品│①起訴書附││││20日19時│港鄉土庫│424297行動電話於99年│罪，累犯，處有期徒刑叁│表三編號5││││至20時間│村信國63│11月20日14時38分56秒│年捌月，扣案之門號○九│②累犯│││││號（張華│、同日15時52分54秒、│00000000行動電││││││宗家中）│同日19時19分10秒，與│話壹具（序號：三五二八│││││││張華宗持用門號098195│00000000000│││││││6620行動電話，談妥購│、含前揭門號晶片卡壹張│││││││買甲基安非他命之事宜│）沒收之，未扣案販賣第│││││││後；何志輝即持價值5,│二級毒品所得新臺幣伍仟│││││││000元1錢重之甲基安非│元沒收，如全部或一部不│││││││他命1包，至左列地點│能沒收時，以其財產抵償│││││││與張華宗交易成功。│之。││├──┼───┼────┼────┼──────────┼───────────┼─────┤│五│張華宗│99年11月│屏東縣里│何志輝所有之門號0912│何志輝犯販賣第二級毒品│①起訴書附││││22日19時│港鄉土庫│424297行動電話於99年│罪，累犯，處有期徒刑叁│表三編號6││││38分後不│村信國63│11月22日16時52分55秒│年捌月，扣案之門號○九│②累犯││││久│號（張華│、同日19時24分4秒、│00000000行動電││││││宗家中）│同日19時38分25秒，與│話壹具（序號：三五二八│││││││張華宗持用門號098195│00000000000│││││││6620行動電話，談妥購│、含前揭門號晶片卡壹張│││││││買甲基安非他命之事宜│）沒收之，未扣案販賣第│││││││後；何志輝即持價值5,│二級毒品所得新臺幣伍仟│││││││000元1錢重之甲基安非│元沒收，如全部或一部不│││││││他命1包，至左列地點│能沒收時，以其財產抵償│││││││與張華宗交易成功。│之。││└──┴───┴────┴────┴──────────┴───────────┴─────┘附表九┌─────────────────────────────────┐│警方於99年12月9日上午9時25分，在何志輝位於高雄縣美濃鎮（現改制為高││雄市○○區○○○街○○號住處執行搜索所扣得之物（見偵4卷第280頁至第28││4頁）│├──┬──────────┬───┬───┬─────┬─────┤│編號│物品名稱│數量│所有人│應否沒收│鑑定結果│├──┼──────────┼───┼───┼─────┼─────┤│一│現金1萬4千8百元││何志輝│否，無證據│││││││證明與本件│││││││販毒之犯行│││││││有關。││├──┼──────────┼───┼───┼─────┼─────┤│二│電子磅秤│1個│何志輝│否，無證據│││││││證明與本件│││││││販毒之犯行│││││││有關。││├──┼──────────┼───┼───┼─────┼─────┤│三│夾鏈袋│1包│何志輝│否，無證據│││││││證明與本件│││││││販毒之犯行│││││││有關。││├──┼──────────┼───┼───┼─────┼─────┤│四│夾鏈袋（已使用）│2包│何志輝│否，無證據│││││││證明與本件│││││││販毒之犯行│││││││有關。││├──┼──────────┼───┼───┼─────┼─────┤│五│海洛因│1包│何志輝│應，依據毒│檢出海洛因││││││品危害防制│成分（見偵││││││條例第18條│4卷第311││││││第1項前段│頁）││││││沒收銷燬。││├──┼──────────┼───┼───┼─────┼─────┤│六│海洛因│3包│何志輝│應，依據毒│檢出海洛因││││││品危害防制│成分（偵4││││││條例第18條│卷第308頁││││││第1項前段│至第310頁││││││沒收銷燬。│）│├──┼──────────┼───┼───┼─────┼─────┤│七│球型吸食器│3支│何志輝│否，無證據│││││││證明與本件│││││││販毒之犯行│││││││有關。││├──┼──────────┼───┼───┼─────┼─────┤│八│塑膠湯匙│3個│何志輝│否，無證據│││││││證明與本件│││││││販毒之犯行│││││││有關。││├──┼──────────┼───┼───┼─────┼─────┤│九│ELIYA廠牌行動電話（│1具│何志輝│應，依據毒││││IMEI：00000000000000│││品危害防制││││7、含門號0000000000│││條例第19條││││晶片卡1張）│││第1項規定│││││││沒收之。││├──┼──────────┼───┼───┼─────┼─────┤│十│電話本│1本│何志輝│否，無證據│││││││證明與本件│││││││販毒之犯行│││││││有關。││└──┴──────────┴───┴───┴─────┴─────┘