裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第1127號刑事裁定
裁判日期：民國105年10月19日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定105年度抗字第1127號抗告人即受刑人 徐福康 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國105年9月8日駁回聲明異議裁定（105年度聲字第
482號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣宜蘭地方法院。
理由
一、聲明異議意旨略以：抗告人即受刑人徐福康（下稱抗告人）前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以104年度訴字第28號判處有期徒刑15年。惟抗告人於原審法院判決後未曾收受判決書，因此無從上訴，則臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105年度執助字第1355號執行命令命抗告人應於民國
105年7月5日到案執行之指揮，顯有不當等語。
二、原裁定意旨略以：抗告人因毒品危害防制條例案件，經原審法院於105年3月29日以104年度訴字第28號為第一審判決，判處有期徒刑15年在案，該判決正本已於105年4月13日分別送達至抗告人位於「桃園市○○區○○街○○○○○號」、「桃園市○○區○○村00鄰00○0號」之住、居處，因不獲會晤應受送達人本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已將該判決分別寄存於該處之警察機關即「桃園市政府警察局楊梅分局富岡派出所」、「桃園市政府警察局大園分局新坡派出所」，並作送達通知書黏貼於應受送達人住所門首、置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達等情，此有該案105年3月1日審判筆錄被告所陳住、居所之記載、送達證書2份、戶役政連結作業系統查詢資料、前揭警察機關之司法文書領取登記簿傳真2份在卷可稽，業經原審調閱該案卷宗查明。是揆諸前揭規定，本案刑事判決已於000年0月00日生合法送達抗告人之效力。準此，抗告人之上訴期間自
105年4月24日起算，至105年5月6日即行屆滿（另加計法定在途期間3日），而抗告人遲至105年6月23日始向原審法院遞狀提起上訴，此有收狀戳章附卷可據，已逾法定上訴期間，抗告人之上訴顯非合法，且無從補正，經原審法院於105年7月5日裁定駁回上訴在案。又該刑事判決正本業已合法送達予檢察官，有該送達證書存卷可據，檢察官於上訴屆滿期日既無提起上訴，則該案原審法院前開刑事判決業已因抗告人及檢察官之上訴期間屆滿而確定在案。是臺灣桃園地方法院檢察署執行檢察官依該確定判決指揮執行，並無不當。本件抗告人之聲明異議為無理由，應予駁回等語。
三、抗告意旨略以：抗告人自判決後未曾收受原審法院104年度訴字第28號判決書，自無從上訴，抗告人卻於105年6月17日收到臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105年度執助字第1355號執行命令，旋於105年6月23日向原審法院提起上訴，而經原審法院裁定駁回上訴，抗告人就該裁定提起抗告，後經本院以105年度抗字第825號撤銷原裁定，發回原審法院，則原裁定駁回抗告人之聲請異議，顯屬不當，為此，爰依法提起抗告云云。
四、經查：
（一）受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第四百八十四條定有明文。是對於刑之執行得聲明異議之事由，僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。次按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法第四百五十六條前段定有明文。裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力。另按刑罰之執行，由檢察官以指揮書附具裁判書為之，為刑事訴訟法第四百五十七條第一項、第四百五十八條所明定；至同法第四百六十九條第一項「受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到，應行拘提」之規定，僅屬刑罰執行前之強制處分。檢察官為執行徒刑而傳喚未受羈押之受刑人到場，係執行前之先行程序，檢察官尚未就徒刑之執行製作指揮書指揮執行，即非可認係「檢察官之執行指揮」，自無對之聲明異議之餘地（最高法院104年度台抗字第601號裁定意旨參照）。
（二）臺灣桃園地方法院檢察署受臺灣宜蘭地方法院檢察署囑託執行，以105年度執助字第1355號就抗告人上開判決有罪且已確定部分，固於105年6月15日核發抗告人應於同年
7月5日下午3時報到之執行傳票，且抗告人之傳票上載有「應執行刑罰：有期徒刑十五年」等情，然而，此項傳喚，僅係執行前之先行程序，與執行之指揮有間。況且，抗告人因傳拘未到，現經通緝中，而臺灣桃園地方法院檢察署檢察官、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官均尚未核發執行指揮書，有卷附本院公務電話查詢紀錄表2紙可稽，客觀上尚無從認係執行之指揮，遑論有何執行違法或不當之情事。
（三）抗告人聲明異議意旨所指，顯係將臺灣桃園地方法院檢察署核發之傳票，誤認係該署檢察官之執行指揮，原審失察，遽為實質上之審查而為裁定，於法即有未合，抗告意旨雖未指摘及此，但原裁定既有上開違誤之處，即無可維持，自應由本院將原裁定撤銷，並為保障抗告人之審級利益，發回原審另為妥適之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國105年10月19日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官梁淑時中華民國105年10月19日