裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第1121號刑事裁定
裁判日期：民國105年10月19日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院刑事裁定105年度抗字第1121號抗告人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受刑人戴賢宗上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例案件聲請更定其刑，不服臺灣桃園地方法院105年度聲字第3231號，中華民國105年
9月6日第一審裁定（聲請案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度執聲字第1813號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：被告犯甲、乙兩罪所處有期徒刑合併執行，於接續執行中，倘其中甲罪刑已經期滿，而在乙罪徒刑執行中，依刑法第79條之1第1項合併計算同法第77條所定最低應執行之期間，獲准假釋，嗣該被告於甲罪徒刑期滿後5年內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪時，應以累犯論擬，有最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第6次刑事庭會議決議意旨可資參照。受刑人戴賢宗有下列四、㈠所述之前案執行紀錄，復於民國104年10月間故意犯毒品案件，依上開最高法院見解應論以累犯，惟原審105年度審訴字第316號判決未論及此，自應更定其刑，原審裁定駁回檢察官之聲請而未更定其刑，容有不當，爰請撤銷原裁定，另為適法之裁定等語。
二、原裁定意旨略以：原審105年度審訴字第316號判決在論罪科刑欄已認定受刑人並不構成累犯，並於判決內說明不構成累犯之理由，縱該案判決就累犯之認定與最高法院之見解不符，仍非刑法第48條所稱「裁判確定後，『發覺』為累犯者」之情形，依最高法院105年度台抗字第417號裁定意旨，自不能由檢察官以判決確定後發覺為累犯為由，聲請裁定更定其刑，是檢察官聲請為無理由，應予駁回等語。
三、按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑。前揭規定所稱之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發現而言。如依卷內所附有關被告之前科資料，事實審法院原可得發覺其為累犯，然於審判時疏予注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院已經「發覺」，嗣於判決確定後，發覺被告為累犯者，固仍得依上開程序以裁定更定其刑。惟若事實審法院已明白認定被告非累犯，且依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，則縱係對於合於累犯要件者，誤認為非累犯，因該事項已經事實審法院為審酌、論斷，檢察官自無從於判決確定後，對相同之資料以「發覺為累犯」為由，聲請法院以裁定推翻原判決審理之結果，而裁定更定其刑（最高法院105年度台抗字第417號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠受刑人前因①施用毒品案件，經原審97年度審訴字第3229號
判處有期徒刑11月，上訴後，經本院98年度上訴字第879號駁回確定；②施用毒品案件，經原審98年度審訴字第667號判處有期徒刑11月確定；③施用毒品案件，經原審98年度審訴字第1377號判處有期徒刑11月確定；④竊盜案件，經原審98年度審易字第1238號判處有期徒刑7月確定；⑤竊盜案件，經原審98年度桃簡字第2839號判處有期徒刑6月確定；⑥竊盜案件，經臺灣新北地方法院99年度易字第600號判處有期徒刑5月確定；⑦竊盜案件，經原審99年度桃簡字第2287號判處有期徒刑4月，上訴後，經原審100年度簡上字第
280號駁回確定；⑧施用毒品等案件，經原審99年度審訴字第2297號定應執行有期徒刑1年2月確定。上開①至④罪刑，經原審99年度聲字第2640號定應執行刑有期徒刑3年確定（檢察官執行指揮書期間：98年12月8日起至101年12月
7日止）；前揭應執行有期徒刑3年及⑤罪刑合併執行（檢察官執行指揮書期間：101年12月8日起至102年6月7日止）；上開⑥至⑧罪刑，經原審101年度聲字第944號定應執行有期徒刑1年8月確定（檢察官執行指揮書期間：102年6月8日起至103年11月7日止），於103年1月8日縮短刑期假釋併付保護管束，保護管束期間至103年11月18日期滿。受刑人於假釋期間之103年9月17日更犯毒品案件，經原審104年度審訴字第319號判處有期徒刑1年5月，上訴後，經本院105年度上訴字第1040號及最高法院105年度台上字第2247號判決駁回確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。依抗告意旨所述最高法院最新之見解，受刑人前有罪刑已執行期滿後5年內，原審105年度審訴字第316號受刑人於104年10月19、21、26日分別再犯違反毒品危害防制條例案件，似非無構成累犯之情形。
㈡惟原審105年度審訴字第316號確定判決認受刑人並非累犯，
除在該判決三、論罪科刑欄㈢敘明上開受刑人前案執行紀錄，並說明「被告於假釋期間內即103年9月17日故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院104年度審訴字第319號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則前開假釋依法即應予撤銷而不能認為執行完畢，故上開案件均尚未執行完畢，與累犯要件不符，公訴意旨認於本案構成累犯，容有誤會」等語，顯已就受刑人非累犯之事項為審酌、論斷。縱原審判決上開判斷與最高法院最新之見解不符，然揆諸前揭說明，仍不能認於判決確定後，得由檢察官對相同之前案執行記錄以發覺為累犯為由，依前開規定聲請裁定更定其刑。從而，原審認本件聲請裁定更定其刑於法不合，因而裁定駁回檢察官之聲請，經核並無不當。檢察官執前揭意旨提起抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國105年10月19日
刑事第二十二庭審判長法官王梅英
法官簡志龍法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官劉靜慧中華民國105年10月19日