裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年金上訴字第382號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度金上訴字第382號上訴人即被告 蕭廣霖 上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第849號中華民國108年9月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第6213號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案之中華郵政提款卡（帳號0000000000000號）壹張、蘋果牌智慧型金色手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支，均沒收。
犯罪事實
一、丙○○基於參與犯罪組織犯意，於民國108年6月13日透過 黃坤池 之介紹，與 黃仲儀 接觸而加入以 陳宥淵 為首之3人以上，以實施詐術為手段，具持續性、牟利性之結構性組織詐欺集團（黃坤池等3所涉加重詐欺等罪嫌，另由檢察官另案偵查中），共同基於三人以上共同犯詐欺取財、隱匿詐欺所得去項之犯意聯絡，擔任持金融卡前往自動櫃員機提領詐欺款項並轉交上手之車手工作，約定丙○○每提款新臺幣（下同）5萬元可獲得1500元之報酬。108年6月12日下午2時
7分許，詐騙集團不詳成員撥打電話予甲○○○，佯為甲○○○之孫女 黃惠萱 ，向甲○○○表示更換手機號碼，並請甲○○○使用新手機號碼加其為LINE好友。同年月14日，不詳詐欺集團成員又以黃惠萱帳號之LINE語音通話功能與甲○○○聯絡，向其佯裝為黃惠萱，向甲○○○詐稱：因投資股票失利，需要一筆錢急用，可否幫忙周轉云云，致甲○○○陷於錯誤，而依該不詳詐欺集團成員指示，至臺北市○○區○○路○○○號永豐商業銀行永春分行臨櫃匯款15萬元，至詐欺集團使用之郵局帳號00000000000000號帳戶（戶名 宋偉安 ，另由警偵辦中）、18萬元至國泰世華商業銀行帳號0000000000000號帳戶（戶名 陳鈺儒 ，另由警偵辦中）、42萬元至中國信託商業銀行帳號00000000000000號帳戶（戶名 黃暄婷 ，另由警偵辦中）。同年月14日上午9時許，在彰化縣彰化市○○○○道下某車場，黃仲儀將上開宋偉安郵局帳戶之金融卡及密碼交予黃坤池，再由黃坤池帶同丙○○前往彰化縣彰化市○○路○○○號OK便利商店內，將上開提款卡、密碼及蘋果牌智慧型金色手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支交予丙○○，作為與詐欺集團聯絡之工具。並指示丙○○霖前往附近之光復路130號郵局內提領現金15萬元，並於提款完成後將現金，拿到附近合作金庫銀行旁之十字路口交予黃坤池，再由黃坤池往上將款項交予黃仲儀，以此現金層層轉手之方式，隱匿詐欺所得去向。旋丙○○即依詐欺集團指示，於同日上午11時23分至24分間，在上開郵局自動提款機，接續3次各提領6萬元、6萬元、3000元，共計12萬3000元，因行跡可疑當場遭警方查獲，未及將上述款項轉交上手而隱匿詐欺所得去向未遂，並為警當場扣得現金12萬3000元（已發還甲○○○）、上開提款卡1張、蘋果牌智慧型金色手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，循線查悉上情。
二、案經甲○○○訴請彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告丙○○（下稱被告）經本院合法傳喚，有送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、在監在押全國紀錄表及個人基本資料查詢結果在卷可查（本院卷第47至
49、63至67頁)，其無正當理由，於本院109年4月16日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。
二、檢察官於原審及本院，被告於原審對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，除證人甲○○○於警詢中所為關於被告涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時均坦承不諱（偵卷第13至17、77至79、127至129頁；原審卷第33至38頁、第55、64頁），核與證人即告訴人甲○○○於警詢證述（僅證明遭詐欺取財部分），及證人即另案被告黃仲儀、黃坤池於偵查具結證述情節相符（偵卷第135至141、15
7至167、171至179頁），並有彰化分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片、監視器截圖、匯款收執聯、臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、郵局帳戶申請人資料及交易明細（偵卷第35至59、147至155頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依法論科。
參、法律之適用：
一、本件依被告所述情節及卷內證據，被告參與之本件詐欺集團，其成員至少有被告、黃坤池、黃仲儀、陳宥淵及向告訴人施行詐術之不詳成員等人，為3人以上無訛。而該詐欺集團成員係透過電話、LINE語音通話功能向告訴人行騙，使告訴人受騙匯款至指定之人頭帳戶，再由被告負責提領款項，而後交由黃仲儀轉交予詐欺集團核心成員，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。則被告參與之本件詐欺集團，自屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。被告加入本件詐欺集團犯罪組織，擔任持金融卡提領詐欺款項等工作，核其此部分所為，係犯組織犯罪條例第
3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪。
二、是否為105年12月28日修正公布之洗錢防制法之洗錢行為，應就犯罪全部過程加以觀察，以行為人主觀上具有掩飾或隱匿其特定犯罪所得或變得之財產或財產上利益，與該特定犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為者，即屬相當。依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得層轉其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第2299號判決要旨參照）。本件被告參與詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐騙款項之「車手」工作，並持該集團其他成員交付之金融卡，提領告訴人受騙而匯入人頭金融帳戶之款項，被告所屬詐欺集團其他成員，先使告訴人將款項匯入該集團所持有、使用之人頭金融帳戶，再由被告持人頭金融卡將款項提領以交付該詐欺集團之上游成員，則被告主觀上有隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，客觀上有隱匿詐欺犯罪所得去向之作用，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第
1項一般洗錢罪之要件相合。雖被告提領款項後，隨即為警查獲而未能轉交詐欺集團成員黃坤池，所為應構成同條第2項之一般洗錢未遂罪。公訴意旨雖認被告提領詐取之金錢後欲轉交詐欺集團其他成員所為，係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，然依前所述，此部分應僅成立未遂犯，公訴意旨容有誤會。惟既遂、未遂為犯罪之樣態，不涉及罪名之變更，此尚與變更起訴法條無涉，附此敘明。
三、被告參與本件詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告與該詐欺集團其他不詳成員之間，就上開犯行分工擔任領取告訴人所匯遭詐騙款項之任務，堪認被告與參與犯行之黃坤池、黃仲儀及本件詐欺集團不詳成員間，各具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。其等就所犯上開加重詐欺等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
四、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第
3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪及一般洗錢未遂罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然數者間仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。故被告所犯上開各罪，應從一重依刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪論處。
五、被告於102年間因妨害性自主案件，經原審法院以102年度侵訴字第47號判決判處有期徒刑1年8月，緩刑3年確定，其後遭撤銷緩刑而入監執行，於105年8月3日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告於上開時間執行完畢後，於108年6月間即加入本件詐欺集團，足認對刑罰之反應力薄弱，且本件並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、洗錢防制法第16條第2項固規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第8條第1項亦規定「犯第3條之罪……偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，及所犯洗錢防制法第14條第2項第1項之一般洗錢未遂罪，得依刑法第25條第2項規定減輕其刑，然被告本件既均從一重之刑法加重詐欺罪處斷，均無從再適用上開條項規定減刑，附此敘明。
肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。
原判決認定被告犯組織犯罪防制條例第3條之參與犯罪組織罪，然其理由竟說明依刑事訴訟法第273條之2等規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力及調查證據之相關規定，證人甲○○○於警詢之陳述具有證據能力，而採為認定事實之證據。依前開說明，其採證有適用法則不當之違背法令。
（二）被告參加集團性犯罪組織，觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。然原判決未及依上開最高法院判決意旨，審酌被告有無宣告強制工作之必要性，遽予宣告強制工作3年，有判決理由不備之違法。
（三）司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。
於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。本件原判決認定：被告為累犯，並審酌被告所犯前案與本件罪名不同、罪質迥異，所侵害之法益亦不同，復欠缺關聯性及類似性，尚難認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰不加重其刑等語。然刑法第339條之4第1項之法定刑為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，揆諸前開說明，若原審認本件不宜依累犯規定加重最低法定刑，僅得量處最低法定刑1年，然原審卻量處被告有期徒刑1年10月，自有不符上開解釋意旨之違誤。
（四）被告所提領之款項，尚未能交付其他詐欺集團成員，而製造金流斷點，其此部分所為仍構成洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪，業如前述，原審誤認此部分係成立一般洗錢既遂罪，亦有不當。
（五）量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，但仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合上開罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情（最高法院96年度台上字第
299號判決意旨參照）。查原審就被告所犯加重詐欺罪，量處有期徒刑1年10月之刑，然刑法第201條第1項法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，而本件原審依累犯加重其刑後，最低可量處之刑為有期徒刑1年1月，但原審量處有期徒刑1年10月，實務上已屬偏重。衡諸被告參與犯罪組織，前後僅2天，被告雖依指示取款，然隨即為警查獲，並無犯罪所得，其所造成之惡害並不重大，且未考量被告犯後於警詢、偵查、原審均坦承犯行，就參與犯罪組織及一般洗錢犯行，於偵查、審理中均自白，已符合洗錢防制法第16條第2項、組織犯罪防制條例第8條第1項相關自白減刑之規定，及所犯洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪，得依刑法第25條第2項規定減輕其刑（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用），酌予量刑，原審卻量處偏重之刑，有評價過度情形，難認符合罪刑相當之原則，自有量刑不當之違失。
二、被告上訴意旨指摘原審未給予其與告訴人和解之機會，遽行判決不當，雖為無理由，然原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正當管道獲取財物，為牟取不法報酬，加入詐欺集團犯罪組織，擔任負責領款之車手而共同從事詐騙犯行，使告訴人將款項存入人頭帳戶，被告並於提領後旋欲交付上手，以隱匿其詐欺所得去向，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間信任關係，造成告訴人財產損失及精神痛苦，所生危害非輕，所為誠屬不當，被告於108年6月13日參與該犯罪組織，同月14日即為警查獲，前後僅2天，被告雖依指示取款，然隨即為警查獲，危害尚屬輕微，並無犯罪所得，並考量被告犯後於警詢、偵查、原審均坦承犯行，就參與犯罪組織及一般洗錢犯行，於偵查、審理中均自白之犯罪後態度，已符合相關自白減刑，及所犯洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪，得依刑法第25條第2項規定減輕其刑等規定，及被告犯罪之動機、目的、手段、被害人受騙金額多寡，及被告自 陳國中 畢業之智識程度、以廚師為業、需扶養其母及阿姨之生活狀況（原審卷第65頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照），賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。查被告參與本件詐欺集團，雖得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定一併宣告強制工作。惟本院審酌被告於本件係擔任提領詐騙款項之車手，居於組織之下層地位，聽命於管理階層之指揮命令，難認其參與犯罪組織之情節嚴重，表現出之危險傾向非高；又本件僅有告訴人1人被害，被告參與該犯罪組織僅2日即為警查獲，犯罪期間非長，難認被告係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，亦無證據足認其有實行詐欺犯行之習慣，且其遭查獲後，隨即供出共同正犯黃坤池，且始終坦承犯行，對於未來正向行為具有期待性，反社會危險性非高，且被告因本件犯行所受有期徒刑之宣告，與被告犯行之可非難性核屬相當，應可使被告記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範，認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量不予宣告強制工作。
五、沒收部分：
（一）扣案之蘋果牌智慧型金色手機（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支，屬被告持用且供犯罪所用之物；扣案之中華郵政提款卡（帳號00000000000000號）1張，亦為被告持用並供犯罪所用之物，均係詐騙集團成員所提供等情，業據被告坦承不諱（偵卷第13頁反面；原審卷第56頁）。
上開扣案之物，詐欺集團成員既交付被告使用，則被告即有事實上處分權，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
（二）扣案之現金12萬3000元，係告訴人因遭詐騙而匯出之金錢，原審業已裁定發還告訴人，依刑法第38條之1第5項之規定，自無庸宣告沒收或追徵。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國109年4月30日附錄論罪科刑法條組織犯罪防制條例第3條第1項後段發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
刑法第339條之4犯第339條犯詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。