臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2848號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2848號刑事判決

裁判日期：民國96年02月07日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2848號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2692號中華民國95年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第15729號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○前曾於民國82年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣高等法院臺中分院各判有期徒刑2年6月、3月、4月，並定應執行刑為有期徒刑2年10月確定；復於同年間，因違反懲治盜匪條例、搶奪、竊盜等案件，經台灣台中地方法院各判處有期徒刑8年、10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑9年，嗣經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴確定，上開各罪並經臺灣高等法院臺中分院定執行刑為有期徒刑11年10月，於82年12月10日入監執行，於88年3月31日假釋出監，並於92年10月18日假釋中付保護管束期滿而執行完畢。詎其猶不思悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，未經主管機關許可不得持有、寄藏，竟基於持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及持有、寄藏具有殺傷力之子彈之犯意，於94年7月間某日，在其經營位於臺中市○○路與福興路口之「上品當鋪」，受不詳姓名之成年男子委託，代為保管該不詳姓名男子所交付可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型換裝土造金屬槍管之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個），及具有殺傷力之直徑9.0mm土造子彈7顆(鑑定時試射2顆，只剩5顆)，並將上開槍、彈藏放於臺中市○○街與福星路口某停車場內等處，而未經許可，寄藏上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及具有殺傷力之土造子彈7顆。嗣於95年7月14日下午1時許，為警在丙○○位於臺中市○區○○路3段309號8樓D室之租屋處查獲，並扣得上開改造手槍1把(含彈匣2個)及土造子彈7發(試射2顆，只剩5顆)。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局第六分局偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丙○○（下稱被告）對於上開寄藏槍彈之犯罪事實，於偵查中、原審法院及本院審理時均自白不諱。並有扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍1支（含彈匣2個）、具殺傷力直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈7顆(試射2顆，只剩5顆)可資佐證。而上開為警查獲之改造手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認定：「㈠、送鑑90改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。㈡、送鑑改造子彈柒顆鑑驗情形如下：認均係具直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈，採樣貳顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈢、送鑑彈匣壹個，認係仿BERETTA廠之金屬彈匣」等情，亦有該局95年9月1日刑鑑字第0950111790號槍彈鑑定書在卷可憑（見偵字第15729號偵查卷第20頁）。被告上開自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。至被告於95年7月15日偵查中及同年10月4日原審法院審理時，均供稱係自綽號「 鐵管柱 」之人處收受。於95年12月21日本院行準備程序時，亦不爭執上開事實。至96年1月24日改稱上開改造槍枝及子彈，係案外人 李得良 所寄藏。因扣案之改造槍彈係誰所寄藏，對於被告犯寄藏罪之成立不生影響。且如對於持有或寄藏違禁物之犯罪行為人，一定要查明其所持有或寄藏違禁物之來源。則該犯罪行為人可以藉先後為不同違禁物來源之供述，而達到脫延訴訟之目的。有違刑訴訟同時追求迅速、經濟之目的。因此於本案無究明係鐵管柱或李得良所寄放之必要，附此敘明。
二、按未經許可，無故持有、寄藏槍、彈罪，其持有、寄藏之繼續，為行為之繼續，至持有、寄藏行為終了時，均論為一罪，不得割裂。被告自刑法修法前之94年7月間某日起，至95年7月14日止，繼續持有、寄藏槍彈之行為，為行為之繼續，應以最後被查獲時之法律規定論罪科刑（即按修正後之現行法律，並無比較新舊法適用之問題），合先敘明。
三、次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，是應僅就「寄藏」行為為包括之評價，而不另就「持有」予以論罪。是核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告持有上開槍彈之行為為寄藏之行為所吸收，不另論罪，被告以一寄藏行為，同時寄藏改造手槍及子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪論處。又被告前曾於82年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經本院各判有期徒刑2年6月、3月、4月，並定應執行刑為有期徒刑2年10月；復於同年間，因違反懲治盜匪條例、搶奪、竊盜等案件，經原審法院各判處有期徒刑8年、10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑9年，嗣經本院駁回上訴，上開各罪並經本院定執行刑為有期徒刑11年10月確定，於82年12月10日入監執行，於88年3月31日假釋出監，並於92年10月18日假釋中付保護管束期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
四、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項規定，審酌被告犯後自白犯行，且深表悔悟，及其犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，且自動繳出上開槍彈等情，量處有期徒刑三年六月；並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另以扣案之具殺傷力仿半自動手槍改造手槍1枝（含彈匣2個）及土造子彈5顆（原扣案7顆，鑑驗時已試射擊發2顆，餘5顆），係違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。上開鑑驗時已試射之具殺傷力土造子彈2顆，因鑑驗試射擊發後已不具殺傷力，且已滅失，爰不另宣告沒收。認事用法均無不當，量刑亦屬適法。被告上訴指摘原審判決量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。原審判決主文誤載為「持有」，但依事實及判決欄之記載，顯係誤載，原審已裁定更正，併此敘明。
五、另被告於原審法院主張有自首之情形。查本案係台中市警察局第六分局，經偵辦欣達電子遊戲場門前，遭不明人士對空鳴槍案，經檢視附近商家錄影帶，於錄影帶中，發現另一名當街持槍快跑之人，並翻拍成照片（見警局刑案偵查卷第69頁），經查證係綽號「 阿源 」者即被告；且經通訊監察而懷疑係被告涉有無故持有槍、彈，聲請法院對被告核發搜索票，於搜索現場，被告才自白上開犯行。被告亦自承，是警察早已懷疑被告持有槍彈之犯行，才開始偵辦行動。本案並無自首之情形，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年2月7日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官胡美娟中華民國96年2月8日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。