裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1906號刑事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1906號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人周元培律師
周村來 律師被告甲○○選任辯護人 洪世崇 律師
許惠珠 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第912號中華民國98年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第8599號、第13756號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；扣案之甲基安非他命貳包（分別淨重玖佰捌拾壹點叁叁公克、肆佰捌拾柒點 陸肆 公克）暨其包裝袋，均沒收銷燬；扣案之味全紅麴大燕麥片空罐、面紙空盒各壹個，均沒收。
甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之甲基安非他命貳包（分別淨重玖佰捌拾壹點叁叁公克、肆佰捌拾柒點陸肆公克）暨其包裝袋，均沒收銷燬；扣案之味全紅麴大燕麥片空罐、面紙空盒各壹個，均沒收。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可，不得持有或販賣、運輸，緣於98年3月9日真實姓名年籍不詳綽號「眼鏡仔」之成年男子向乙○○詢問有無購買甲基安非他命之來源，乙○○明知「眼鏡仔」購入甲基安非他命係為轉售他人以牟利，竟與之共同意圖營利，基於販入第二級毒品甲基安非他命後再行賣出之犯意聯絡，經乙○○居間聯繫平日從事販賣甲基安非他命之 藍瑞鴻 （另案通緝中）後，雙方相約於同年3月10日晚間8時許，由藍瑞鴻攜帶甲基安非他命之樣品至高雄市○○路與文衡路上之「金礦咖啡」店內供乙○○、「眼鏡仔」確認品質，當日看貨完畢，俟於同年3月12日凌晨1時許，「眼鏡仔」前往乙○○位於高雄市○鎮區○○○路○○○號20樓之住處，將欲購買甲基安非他命之現金新臺幣（下同）15
0萬元先交予乙○○，乙○○即陸續於同日凌晨4時14分、
4時24分許，以其持有之行動電話門號0000000000號與藍瑞鴻平日持用之行動電話門號0000000000號聯繫磋商交易甲基安非他命之品質、數量、價格、交易時間及地點等事項達成合致， 嗣藍瑞鴻 即遣與其有販賣甲基安非他命共同犯意聯絡之姓名年籍不詳綽號「 小四 」（或「 小次 」）之成年男子於同日晚間駕駛車牌號碼0000-00號藍瑞鴻之自小客車，攜帶分裝於味全紅麴大燕麥片空罐（內裝甲基安非他命淨重981.33公克）及面紙空盒（內裝甲基安非他命淨重487.64公克）之甲基安非他命，偕同之甲○○（甲○○當時尚不知「小四」車上有甲基安非他命）駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，一同前往交易地點即高雄市○鎮區○○路與廣西路口之盛興公園附近交易，藍瑞鴻為確保當日交易過程順利，則分別當晚7時43分許及8時8分許，「小四」要出發前又以其持用0000000000號行動電話撥打乙000000000000號行動電話確認「小四」到達時間，其再將0000000000號行動電話交予「小四」暫時作為聯絡乙○○之用工具。嗣當日晚上8時32分許，「小四」與甲○○所駕之車輛均共同抵達盛興公園交易之地點後，「小四」隨即以藍瑞鴻之0000000000號行動電話撥打乙000000000000號行動電話通知乙○○已到交易地點，乙○○則持手提紙袋內裝現金150萬元進入「小四」所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車副駕駛座內，「小四」亦將上開味全紅麴大燕麥片空罐（內裝甲基安非他命淨重
981.33公克）及面紙空盒（內裝甲基安非他命淨重487.64公克）之甲基安非他命交付乙○○，並由乙○○初步查看無訛後，即在車上將現金150萬元交付「小四」，至此雙方交易完畢，「小四」隨即攜帶現金150萬元下車，並與向甲○○告知另有急事欲與其換車，並請甲○○搭載乙○○前往其指定之友人處所，經甲○○同意後，「小四」隨即駕駛車牌號碼0000-00號自小客車先行離開，甲○○則進入車牌號碼0000-00號之自小客車駕駛座搭載當時已坐在副駕駛座之乙○○，並由乙○○向甲○○指引前往高雄市○鎮區○○路與凱旋路口，欲將甫購得之甲基安非他命交予「眼鏡仔」，以供轉售牟利之用，甲○○遂駕車牌號碼0000-00號之自小客車搭載乙○○離開盛興公園後，甲○○於車輛行進中因見乙○○在車內取出甫購得之味全紅麴大燕麥片罐及及面紙盒之內裝有甲基安非他命，再次測試其品質後，而分別於當晚8時38分及8時41分聽聞乙○○在車上以其0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話（該電話仍在「小四」持用中），並在電話中向「小四」埋怨該批甲基安非他命品質不佳，因而知悉乙○○所購得之味全紅麴大燕麥片罐及及面紙盒之內均裝有甲基安非他命，其竟基於與乙○○共同運輸第二級毒品之犯意，仍聽從乙○○之指示將該批甲基安非他命運往乙○○所指示之高雄市○鎮區○○路與凱旋路口與「眼鏡仔」會合之地點，然因上開交易甲基安非他命之過程，業經警方實施線上監聽及現場埋伏跟監，而於途中遭乙○○警覺有異，遂指示甲○○勿停在會合地點而繼續直行，並往高雄縣市交界地繞行，其間乙○○因見警方緊追在後，即自車上將其持用聯絡購毒用之0000000000號行動電話丟出窗外（未扣案）欲加以滅證。然仍於同日晚間9時20分許，為警在高雄縣鳳山市○○○路○○○號前將該車攔停，甲○○見狀自駕駛座逃離時，仍為警當場逮捕，警方同時在上開車內副駕駛座逮捕乙○○後，復在副駕駛座下方查扣該味全紅麴大燕麥片空罐1個（內裝甲基安非他命淨重981.33公克）、面紙空盒1個（內裝甲基安非他命淨重487.64公克），始悉上情。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站、內政部警政署高雄港務警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本件法務部調查局98年3月30日調科壹字第09800212990號鑑定書（偵二卷35-36頁），為法務部調查局高雄縣調查站送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
二、而通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度臺上字第2272號判決意旨參照）。經查，本件卷附通訊監察譯文，被告、辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，且檢察官係依行為時之通訊保障及監察法核發通訊監察書，此有臺灣高雄地方法院98年聲監續字第569號通訊監察書暨門號附表、譯文在卷可稽（偵一卷106-112頁），再由司法警察執行通訊監察，是其監聽錄音蒐證程序應屬合法。且觀諸其譯文內容，均標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間，記載有關被告乙○○與藍瑞鴻及「小四」聯絡交易毒品之通話內容，符合監聽之合法性及譯文之功能性。足認上開通訊監察譯文為真正，自應具有證據能力。
三、本件查獲之現場蒐證照片數幀（警卷19-20頁、偵卷51-52頁），均係由攝影設備拍攝所得。因照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印，故照相、攝影不含有人的供述要素。再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據。易言之，上開卷附蒐證照片部分，乃到場處理之警員，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，亦具有證據能力。
四、法務部調查局航業海員調查處高雄站搜索扣押筆錄（警卷17-18頁）、扣押物品目錄表（警卷18之1-之2頁），均係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
五、本件遠傳0000000000、0000000000、0000000000門號查詢資料（偵一卷96頁）、0000000000門號雙向通聯記錄（偵一卷97-99頁）、0000000000門號雙向通聯記錄（偵一卷100-104頁）、0000000000行動電話用戶資料查詢（偵一卷105頁）、遠傳通聯資料查詢回覆及0000000000雙向通聯紀錄原審一卷116-121頁）遠傳通聯資料查詢回覆及0000000000雙向通聯紀錄（原審一卷128-134頁），均屬電信業者通常業務過程所需製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，應屬刑事訟訴法第159條之4第3款業務之文書，均應具有證據能力。
六、按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。查本件證人即共同被告乙○○於檢察官偵查中所為之證述（偵一卷4-6頁），就被告甲○○性質上雖屬傳聞證據，惟其等於偵查中向檢察官所為之證述，並均經具結在案，且已擔保其陳述之可信度，復無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。
七、又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決可資參照）。本件證人即共同被告乙○○於偵查中或法官訊問時所為之陳述，係檢察官或法官以被告身份傳喚其到庭訊問，依前揭說明，並非「依法應具結」而未具結者，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，本質上為傳聞證據，又證人即共同被告乙○○業經原審法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告甲○○為反對詰問，本院審酌其於偵查中所為之陳述與本件發生時間較為接近，記憶瑕疵之風險較低，尚無暇衡及陳述內容對被告甲○○所生利害關係，而能自由陳述，應無顯不可信之情況，自有證據能力。另證人即共同被告乙○○於法官訊問時所為之陳述，依前揭說明，亦具有證據能力。
八、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項定有明文。本判決其餘後述所引用證據資料，檢察官、被告及其辯護人均明知為傳聞證據，於本院審理時，均未爭執其證據能力，而本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且與待證事項均具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第之規定，均具有證據能力。
貳、實體上認定：
一、訊據被告乙○○固坦承於前揭時地聯繫藍瑞鴻攜帶甲基安非他命之樣品先供「眼鏡仔」確認後，又與藍瑞鴻磋商交易甲基安非他命相關事宜，且於交易當日復出面交付價金及取得甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何與「眼鏡仔」共同販賣或運輸甲基安非他命之犯行，並辯稱：因我欠「眼鏡仔」人情，才幫「眼鏡仔」買甲基安非他命，這不是運輸毒品，我也沒有參與販賣 云云 。被告乙○○之辯護人辯護意旨則以：本件甲基安非他命交易係由「眼鏡仔」與藍瑞鴻談妥毒品種類、數量、價格至交貨地點，乙○○僅係幫助「眼鏡仔」取貨而已，故乙○○並非有參與共同犯罪之意思，至多應僅成立販賣毒品幫助犯云云（本院卷124頁）。另被告甲○○亦矢口否認有何運輸或販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於原審辯稱：當天是「小四」麻煩我一起去幫他朋友搬家，我才跟著「小四」一人開一臺車開到一心路的公園在路邊停車，「小四」就過來跟我說藍瑞鴻打電話給他，說要用到他自己的車子，小四又急於幫朋友搬家，要我把我的車子借給他，叫我把藍瑞鴻的車子先開回藍瑞鴻的住處，我根本不知道車上放有毒品云云。於本院審理時辯稱：我上車的時候乙○○說他是「小四」的朋友請我載他，我不知道小四的朋友是住在哪裡，我跟乙○○不熟，但小四也有叫我載乙○○去他朋友那裡，所以我受乙○○的指示去他朋友那裡，大概是在鳳山那邊，警察攔我的時候，是乙○○叫我直直開，我以為他是在跟我報路，我不知道有警察在追云云。被告甲○○之辯護人於原審時則以：1.就毒品之包裝，外觀上無從讓人知悉內裝物係毒品。2.就通聯紀錄及譯文，甲○○持有之門號與受監聽門號並無通聯紀錄，又倘甲○○與藍瑞鴻屬同一販賣集團，乙○○應直接對甲○○表示貨物品質不佳，何需再撥打電話抱怨。3.就跟監過程，警員丙○○證述本件跟監長達半年之久，當日是第一次見到甲○○。4.就毒品交易之慣行，甲○○應將其駕駛之車輛停在「小四」駕駛之車輛後，以便接應，且一般販毒者大都將毒品交付予買受者即離開，從未見過將買毒者送到欲至之目的地，又乙○○證述有聽到「小四」向甲○○表示借車，足證甲○○確不知悉車上放有毒品云云。其辯護人亦於本院審理時辯稱：丙○○今日到庭陳述的與原審及移送書不符，故不可採信，且乙○○有一段時間是單獨在車上，所以乙○○是否自己一個人在車上時候自行打開奶粉罐驗貨，亦非無可能，基於罪疑惟輕原則，並不能因為乙○○向「小四」抱怨毒品品質之事，而認定甲○○當時已知悉奶粉罐內裝的是毒品云云（本院卷119頁及反面）。
二、經查：
甲、被告乙○○與綽號「眼鏡仔」購入甲基安非他命部分：
（一）被告乙○○於98年3月9日因綽號「眼鏡仔」之成年男子向其詢問有無購買甲基安非他命之來源，經其居間聯繫甲基安非他命之賣主藍瑞鴻後，雙方相約於同年3月10日晚間
8時許，由藍瑞鴻攜帶甲基安非他命之樣品至高雄市○○路與文衡路上之「金礦咖啡」店內，供「眼鏡仔」確認品質後，「眼鏡仔」於同年3月12日凌晨1時許，前往乙○○位於高雄市○鎮區○○○路○○○號20樓之住處，將欲購買甲基安非他命之現金150萬元先交予乙○○，乙○○即陸續於同日凌晨4時14分、4時24分許，以其持有之行動電話0000000000號與藍瑞鴻持有之行動電話0000000000號聯繫磋商交易甲基安非他命之品質、數量、價格、交易時間及地點等事項之事實，業據被告乙○○已於原審供承在卷（原審一卷74-75頁），復供稱：我是同日（98年3月12日凌晨）4點多聯絡到藍瑞鴻跟他約在同日的下午6點半要交易，我們談的重量是1.5公斤（甲基安非他命），
1公斤金額100萬元，全部是150萬元，我跟藍瑞鴻約好，「眼鏡仔」150萬元寄放在我那邊，我們約在同日的晚上7點至8點，在一心路跟凱旋路口那邊與「眼鏡仔」碰面，而當日（晚上）5點半左右藍瑞鴻打電話給我，說可能會晚一點，但當日（晚上）7點左右「眼鏡仔」就打電話給我問我事情辦好了沒有，我說我辦好以後我會打給他，你就在一心路跟凱旋路那邊等我等語（原審一卷74-75頁）。又行動電話0000000000號及0000000000號分別為藍瑞鴻及被告乙○○所持有之事實，復據被告乙○○於偵訊供承在卷（偵一卷4至6頁），而前揭藍瑞鴻持有之0000000000號與乙○○持有之0000000000號於98年3月12日4時14分、4時24分、17時12分、18時36分、19時43分、20時8分之通訊監察譯文內容，核與前開被告乙○○上開述述情節相符（偵一卷106至108頁），足見被告乙○○於案發當時受「眼鏡仔」之委託向藍瑞鴻購買價值150萬元之甲基安非他命之事實，已甚顯明。
（二）又被告甲○○於98年3月12日晚上駕駛車牌號碼0000-00號自小客車與綽號「小四」駕駛車牌號碼0000-00號之藍瑞鴻之自小客車《4188-UM號小客車內放置有分裝於味全紅麴大燕麥片空罐（內裝甲基安非他命淨重981.33公克）及面紙空盒（內裝甲基安非他命淨重487.64公克）之甲基安非他命》，2車一同前往本件甲基安非他命交易地點即高雄市○鎮區○○路與廣西路口之盛興公園之事實，業據被告甲○○供述在卷，而「小四」則於抵達後，即以藍瑞鴻之0000000000號行動電話撥打被告乙○○之0000000000號行動電話通知被告乙○○前來交易地點之事實，復經被告乙○○供承在卷（警卷12頁），並有上開2支行動電話於當晚20時32分之通訊監察譯文內容可證【綽號「小四」：朋友我到了！乙○○回稱：我在樓下啊！等語】（偵一卷108頁）。嗣被告乙○○旋持手提紙袋內裝現金150萬元進入「小四」所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車副駕駛座後，由被告乙○○先行查驗上開包裝內之甲基安非他命後，即將現金150萬元交付「小四」，「小四」則攜帶現金150萬元下車之事實，業據被告乙○○供承在卷（原審一卷74頁），復供稱：（你當天為何會跟被告甲○○一起坐在UM-4188的車子上？）我本來要叫「小四」載我離開，「小四」說他有急事，要不然叫他朋友（甲○○）載我等語（原審一卷74頁、202頁反面-203頁）。嗣被告甲○○進入車牌號碼0000-00號之自小客車駕駛座，乙○○即向甲○○表示欲前往高雄市○鎮區○○路與凱旋路口，擬將購得之甲基安非他命交予「眼鏡仔」，途中乙○○因發覺為他人跟蹤，遂指示甲○○直行勿停，嗣於同日晚間9時20分許，仍為警在高雄縣鳳山市○○○路○○○號前攔停之事實，亦據被告乙○○已於原審供承在卷（原審一卷74-75頁），核與被告甲○○警詢供述：乙○○表示他是藍瑞鴻的朋友，希望我可以順道載他回去武營路找朋友，後來行經瑞隆路因紅燈受阻，被專案攔截，我曾企圖逃逸，隨後被以現行犯逮捕等語（警卷3頁背面）相符。另警方於案發之際在上開在車號0000-00號自小客車內副駕駛座下方扣得以味全紅麴大燕麥片空罐及面紙空盒分裝之白色晶體各1包之事實，業據證人丙○○證述在卷（本院卷111頁），而上開白色晶體經送內政部刑事警察局鑑定結果確含甲基安非他命成分（分別淨重981.33公克及487.64公克），此有該局98年3月30日調科壹字第0980021299
0號鑑定書附卷可憑（偵二卷35至36頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片在卷可佐（偵一卷47至52頁）。又按本件扣得之甲基安非他命2包，1包淨重
981.33公克、純度百分之89.23，另1包淨重487.64公克、純度百分之89.67，合計淨重1468.97公克。就其數量而言，已遠超過一般施用毒品者單純為吸食之目的而持有之數量，更與施用者通常係小量購得以夾鏈袋分裝完畢之毒品有異。足見被告乙○○出面向藍瑞鴻購得上開甲基安非他命確非單純供以施用至明。另觀諸上開扣得之甲基安非他命係以2大包裝，且純度均高達百分之89，顯屬量大而質純，益徵乙○○與「眼鏡仔」購入之目的，係待加以稀釋增量後，再予小量分裝販售牟利之事實，應可確認。
（三）按販賣毒品罪，不以販入之後復行販出為構成要件，但使以營利為目的購入或賣出，有一於此，其犯罪即完成，均不得視為未遂（最高法院25年非字第123號判例意旨參照）。本件被告乙○○出面向藍瑞鴻以150萬元購得上開甲基安非他命，是否係與「眼鏡仔」共同基於轉售他人以牟利之目的而販入，敘述如下：
1、被告乙○○於98年3月9日獲悉「眼鏡仔」欲購買甲基安非他命後，立刻代為聯繫藍瑞鴻，雙方相約於同年3月10日晚間8時許由藍瑞鴻攜帶甲基安非他命之樣品，供被告乙○○與「眼鏡仔」在「金礦咖啡」店內確認品質，「眼鏡仔」復於同年3月12日凌晨1時許，即將購買甲基安非他命之現金150萬元先交予乙○○，業如前述。是被告乙○○果真未參與「眼鏡仔」共同向藍瑞鴻上開甲基安非他命，則何須事先與「眼鏡仔」共同檢驗甲基安非他命樣品，其間又自「眼鏡仔」取得之150萬元以作為與藍瑞鴻交易甲基安非他命款項之理，足見被告乙○○與「眼鏡仔」共同向藍瑞鴻購買甲基安非他命之事實，已甚顯明。
2、另觀諸藍瑞鴻持有之門號0000000000號與乙○○持有之門號0000000000號於98年3月12日凌晨4時14分、4時24分之行動電話通訊監察譯文內容如下：
（1）98年3月12日凌晨4時14分（乙○○與藍瑞鴻對話）鍾（乙○○）：明天下午6點半來我這裡，和以前一樣
，白的喔！鴻（藍瑞鴻）：白的剩一半而已，黃的好嗎？鍾（乙○○）：不然你說2種都有？鴻（藍瑞鴻）：1個半好嗎？就1個黃的，半個白的。
鍾（乙○○）：1個半，若沒準備那麼多錢呢？鴻（藍瑞鴻）：就在那邊等。
鍾（乙○○）：先丟給他，其他的用匯的，做個情份給他。
鴻（藍瑞鴻）：我聯絡看看。
鍾（乙○○）：不然不用，我問黃的他覺得怎樣。
（2）98年3月12日凌晨4時24分（乙○○與藍瑞鴻對話）鍾（乙○○）：準備黃的就好，不然他還要回去問他那
個，讓他全部帶走，其他的用匯的好嗎？這樣帶來帶去也是危險。
鴻（藍瑞鴻）：我問一下。
鍾（乙○○）：白的是那天的一半嘛！鴻（藍瑞鴻）：對。
鍾（乙○○）：我看不用了，黃的就好，6點半（即當日晚上），變動我會告訴你。
（以上譯文參偵一卷第106頁），可知被告乙○○在確認
購毒金額為150萬元後，即緊接與藍瑞鴻聯繫磋商關於甲基安非他命之品質、數量、交易時間、地點等毒品交易之重要事項，最終決定品質「黃的」、數量「1個半」、交易時間、地點，嗣於同日晚間8時32分許，亦親自到場取得甲基安非他命，並支付價金150萬元，而完成交易之事實，已甚明確。
（3）再觀之「小四」以藍瑞鴻持有之門號0000000000號與乙○○持有之門號0000000000號於98年3月12日晚間8時38分、8時41分之通訊監察譯文內容（乙○○已取得交易之甲基安非他命）通話如下:
①98年3月12日晚上8時32分乙○○打給「小四」
小四：喂！鍾（乙○○）:喔！我以為你是那個…你回去叫他（藍瑞鴻）打給我。
②98年3月12日晚上8時41分乙○○再打給「小四」
小四：喂！鍾（乙○○）：你老大（即藍瑞鴻）這個白的可能會被打槍，一剝就開了。
小四：是喔！鍾（乙○○）：…，要換樣也不先跟我談，以後這個都要先跟我研究。
小四：好！（以上譯文參偵一卷第108頁），可見乙○○於購得甲基安非他命後，隨即向「小四」抱怨藍瑞鴻所售該批甲基安非他命之品質欠佳。綜觀上開交易過程，此亦足徵被告乙○○雖初始係受「眼鏡仔」之託代為詢問購買甲基安非他命之來源，然因其後已積極介入上開毒品交易，而與「眼鏡仔」相互利用對方之行為，先由被告乙○○約藍瑞鴻帶貨供「眼鏡仔」看貨，復由「眼鏡仔」提供購買甲基安非他命之價金150萬元，乙○○再居間與藍瑞鴻聯絡甲基安非他命之價格、數量、交易時地等情，以成買賣甲基安非他命之合意，且又親自到場驗貨取貨，並支付價金完成交易，事後更向「小四」抱怨毒品之品質欠佳，顯然在該次毒品交易中已具有購毒主體之地位，而非單純受託代買，堪認乙○○上開販入甲基安非他命之行為，與「眼鏡仔」確有犯意聯絡及行為分擔，係居於共同販入毒品者之角色甚明。故被告乙○○之辯護人主張:本件甲基安非他命交易係由「眼鏡仔」與藍瑞鴻談妥毒品種類、數量、價格至交貨地點，被告乙○○僅係幫助「眼鏡仔」取貨而已，非有參與共同犯罪之意思云云，實無足採。
（四）再者，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告乙○○出面向藍瑞鴻以150萬元一次購入淨重總計高達1468.97公克、純度高達百分之89之甲基安非他命，倘若無利可圖，應無甘冒被查緝而觸重刑之危險，而先由藍瑞鴻提供樣品以確認品質，再經多次電話聯繫後，以一次支付大筆現金購入量鉅且純度高之甲基安非他命，僅為以同一價量轉讓他人之可能，是被告乙○○與「眼鏡仔」共同販入第二級毒品甲基安非他命，主觀上確有營利之意圖，已甚明確。從而，被告乙○○與綽號「眼鏡仔」圖營利而共同購入甲基安非他命犯行，應可確認。
乙、被告甲○○運輸第二級毒品部分:被告甲○○固否認有何運輸或販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。惟查:
（一）「小四」持藍瑞鴻之門號0000000000號與乙○○持有之門號0000000000號於98年3月12日20時38分、20時41分之通訊監察譯文內容「小四（小次）：喂！鍾：喔！我以為你是那個...你回去叫他打給我」、「小四：喂！鍾：你老大這個白的可能會被打槍，一剝就開了。小四：是喔！鍾：我拿去給他看看，要換樣也不先跟我談，以後這個都要先跟我研究。小四：好！」（偵一卷第108頁），已如前述，而上開2支行動電話之雙向通聯紀錄顯示：其中0000000000（乙○○持用）於98年3月12日20時38分之通話基地臺位置，已在高雄市○鎮區○○○路○○○號，嗣於20時41分之通話基地臺位置則已移至高雄市○鎮區○○街○○○號15樓之事實，此有0000000000門號雙向通聯記錄可按（偵一卷97-99頁），足見乙○○在前揭所載20時41分之通話時，已搭乘被告甲○○所駕駛之車輛離開交易地點盛興公園之事實，甚為明確。另被告甲○○雖於警詢供稱：我在一心路的公園接手白色奧迪4188-UM小客車上車後，乙○○先是坐在副駕駛座，當時乙○○手上拿著面紙盒與味全紅越大麥片鐵罐，隨後他爬到後座打電話，電話中我聽到他跟對方表示「這樣不行...」講完後乙○○又爬回副駕駛座云云（警卷4頁背面），並於偵訊亦供稱：我隱約有聽到乙○○說這樣不行的話，但我當時在開車，我不知道他當時打給誰云云（偵一卷7頁）。惟核與被告乙○○以證人身分證稱：甲○○上車後（車牌號碼0000-00號自小客車），我沒有拿面紙盒與大燕麥片鐵罐爬到後座講電話，我打電話都是在副駕駛座等語（偵一卷122頁、原審一卷203頁反面)不符。審酌被告乙○○於被告甲○○上車駕駛車牌號碼0000-00號自小客車前即原坐在該車副駕駛座上，已如前述，則其於搭乘被告甲○○駕車離開時，其先後分別98年3月12日20時38分及41分之撥打0000000000號行動電話時，應係甫離開盛興公園，否則其何需先後
2次由副駕駛座再費力爬到後座撥打行動電話之理？況被告乙○○於被警攔車查獲之際係坐在副駕駛座等情，亦如前述，足見被告甲○○上開所辯:乙○○先是坐在副駕駛座，當時乙○○手上拿著面紙盒與味全紅越大麥片鐵罐，隨後他爬到後座打電話云云，顯與事理有違，不足採信。
（二）另被告乙○○已證稱:我打電話給藍瑞鴻（當時應係「小四」接聽電話，按當時「小四」尚未回到藍瑞鴻處所交還0000000000號行動電話）的時候，甲○○已經上車了等語（偵一卷6頁)，其雖又證稱:昨晚上車後的那些安非他命是藍瑞鴻叫「小四」的人拿來給我看的，因為我之前有施用，他要我幫他評鑑，我看了之後壓一壓就散了，我覺得東西不好，所以我就回報給他云云（偵一卷6頁），並又供稱:甲○○上車後，我沒有將奶粉罐的蓋子打開。甲○○上車後就沒有再動奶粉罐了云云（偵一卷87頁)，均符合被告甲○○不知該味全紅麴大燕麥片罐及面紙盒內裝有甲基安非他命之辯詞。惟：⑴被告乙○○果真於「小四」在車上所交付該批甲基安非他命之際，其即已發現品質不佳，則何有可能猶會將150萬元之現款交付「小四」之理。⑵又由被告乙○○搭乘被告甲○○所所駕之車牌號碼0000-00號自小客車離開盛興公園時，其先後2次以撥打電話0000000000號行動電話，其中98年3月12日晚間8時41分之電話中復向「小四」抱怨該批甲基安非他命（白色部分）品質不佳，已如上述，是其果真已在「小四」交付該批甲基安非他命即已發現，則其何須等到「小四」離開後，始再次以電話抱怨之理，足見被告乙○○應係搭上被告甲○○所駕藍瑞鴻之車牌號碼0000-00號自小客車後，在車上已有測試該批甲基安非他命品質之行為，始發現其所購買之甲基安非他命品質欠佳之事實，應可確認。⑶況被告乙○○於警詢供稱：我與甲○○和「小四」昨天（98年
3月12日）是第一次見面，以前不認識，甲○○載我到瑞隆路中間，甲○○雖沒有跟我交談，不過我有告訴甲○○說毒品的事情我不管等語（警卷12頁背面），是被告甲○○駕車搭載被告乙○○之期間，被告乙○○既主動向其告知本件購毒之過程，足見被告甲○○由乙○○當時與「小四」電話談論甲基安非他命品質之過程，理應已知悉其車上所載運之大燕麥片罐及面紙盒內裝有甲基安非他命之事實，已甚顯明。故被告甲○○之辯護人主張：被告甲○○上開前，乙○○是否自己一個人在車上時候自行打開奶粉罐，非無可能，並不能因乙○○事後向「小四」抱怨毒品品質，即認定甲○○當時已知悉奶粉罐裝的是毒品云云，自不足以為被告甲○○有利認定。
（三）又被告甲○○於盛興公園前與「小四」交換車輛，並駕駛車牌號碼0000-00號（藍瑞鴻）自小客車搭載被告乙○○離去時，被告乙○○則指示被告甲○○將車駛至友人（「眼鏡仔」）所在處所之事實，業據被告甲○○已於警詢供承在卷（警卷3-5頁），核與被告乙○○供稱：車子（車牌號碼0000-00號自小客車）是「小四」開來的，後來是甲○○要把車子開走，我才要求他順路載我去瑞隆東路那邊找朋友等語（原審二卷5頁)相符。另證人丙○○亦證稱:當天來了兩部車。（這兩部車子來他們停在那裡？）一部是在右前方白色車（4188-UM），一部休旅車（7750-LP）是在轉角那邊，過斜線兩車相距應該有10公尺等語（原審一卷199頁）。另被告甲○○於警詢雖辯稱：我先前向朋友借錢而積欠8萬元，因此當時我以為是討債集團，所以才逃逸云云（警卷3頁背面)，惟核與被告乙○○於原審供稱：（98年3月12日晚上）8點31分左右一個自稱「小四」的藍瑞鴻的手機打給我，說他們已經到盛興公園，後來我就看到藍瑞鴻的車子，我就上了藍瑞鴻的車驗貨，我把150萬元交給「小四」，我要求「小四」載我到一心路跟凱旋路那邊，「小四」說他另有急事，說他要先走，後來叫甲○○上車，我就麻煩甲○○到一心路跟凱旋路，車子到一心路跟和平路時，我發覺有被跟蹤，我叫甲○○直開，不要停一心路跟凱旋路，就直走等語（原審一卷74-75頁、202頁及背面）之情節已有不符，是被告甲○○果真誤以是其個人討債集團追討債務，則何以會由被告乙○○告知勿停車直開逃離現場之理，故被告甲○○警詢所辯其於案發之際逃匿未停車之原因，則與事理有違，不足採信。又被告乙○○復供稱:被抓到那天是「小四」把安非他命賣給我，我把150萬元交給「小四」，我帶去給「眼鏡」的途中被逮捕的等語（原審一卷161頁），足見被告乙○○取得交易之甲基安非他命後，即請被告甲○○駕車搭載其前往一心路與凱旋路口與「眼鏡仔」會合之事實，已甚顯明。況被告乙○○既已將150萬元交易款項交予「小四」，而該甲基安非他命既尚未經「眼鏡仔」驗貨，被告乙○○自無可能會擅將該甲基安非他命交還給藍瑞鴻之理，故被告乙○○於偵訊中雖供稱:當時是要將所購買之甲基安非他命由甲○○載回交還藍瑞鴻云云（偵一卷6頁），亦無可採，附此敘明。
（四）被告甲○○於案發當晚因駕車搭載被告乙○○離開盛興公園後，因經警現譯監聽而得知被告乙○○曾向撥打電話報抱怨甲基安非他命品質不佳，故研判該批甲基安非他命已在被告甲○○所駕駛之車上，始決定攔車之事實，業據警員即證人丙○○證述在卷（本院卷111-112頁）。而被告甲○○駕車逃逸之過程中，被告乙○○為避免遭警方循線追查，即將其持用之0000000000號行動電話沿路丟棄之事實，亦據被告乙○○供承在卷（原審一卷74-75頁）。又被告甲○○駕車逃至高雄縣鳳山市○○○路○○○號前始經警攔停時，甲○○旋自駕駛座逃離時為警當場逮捕，另被告乙○○則在副駕駛座上被警逮捕，並在其副駕駛座位下方扣得該味全紅麴大燕麥片空罐1個（內裝甲基安非他命淨重981.33公克）、面紙空盒1個（內裝甲基安非他命淨重487.64公克）之事實，業據證人丙○○證述在卷（原審一卷199-200頁、本院卷111-112頁），並有查扣現場搜證之照片數幀及扣押物品目錄表在卷可按（警卷18之1-18之2頁、19-20頁），足見被告甲○○當時應已知悉警方查緝之目的在於毒品，始畏罪情虛而企圖躲避警方追捕之事實，已甚顯明。
（五）被告甲○○之辯護人雖主張:依本件通聯紀錄及譯文，甲○○持有之門號與受監聽門號並無通聯紀錄，又倘甲○○與藍瑞鴻屬同一販賣集團，乙○○應直接對甲○○表示貨物品質不佳，何需再撥打電話抱怨，且就跟監過程，警員丙○○證述本件跟監長達半年之久，當日第一次見到甲○○，因此甲○○應與藍瑞鴻販毒集團無關云云。而證人丙○○於原審雖亦證稱：我們跟監這個案子至少有半年，之前跟監對象沒有包括甲○○，那一天看到他是第一次出現，在我的跟監過程不曾出現過等語（原審一卷第200頁）。另本案監聽之單位即法務部調查局航業海員調查處高雄站（簡稱法務部海調站），關於本案執行通訊監察過程中，未發現甲○○與受監聽之門號有聯絡之情形，固有法務部海調站於98年8月13日以航高緝字第09854010350號函可參（原審一卷96頁），惟此僅能證明被告甲○○未與藍瑞鴻、「小四」有共同參與本次販賣甲基安非他命之行為，然並不足以證明其未有運輸第二級毒品之犯行，故尚難憑此為有利被告甲○○之認定。
（六）另被告乙○○雖於原審供稱:我要上車的時候，「小四」有跟我說他要開車這個人（甲○○）不知道，叫我不要跟他提起，事實上他知不知道我沒有辦法確定，但「小四」是有這樣跟我提起過而已云云（原審一卷26頁)。惟被告甲○○於案發之際搭載坐在副駕駛座之乙○○並依其指示前往特定地點，且於行車之過程又已知悉被告乙○○以其行動電話與「小四」討論有關本次甫交易之甲基安非他命品質好壞，而其經被告乙○○告知躲避警方時，猶依其指示逃離乙○○預先與「眼鏡仔」會合之地點，嗣警攔停時又企圖逃避警方之追捕，是自難對其於案發當時車內副駕駛座上由被告乙○○所攜帶之甲基安非他命毒品等情節，諉為不知。況警方於案當時，亦已在副駕駛座位下起獲本件大批甲基安非他命等情，亦如前述，此亦足徵被告甲○○當時運輸第二級毒品甲基安非他命之事證已甚明確，故乙○○上開之供詞，亦難為有利被告甲○○認定。
（七）綜上所述，本件被告甲○○駕車牌號碼0000-00號自小客車搭載被告乙○○前往其所指定地點之過程中既已知悉乙○○所持有之味全紅麴大燕麥片罐及面紙盒（內均裝甲基安非他命），仍駕車為其載運之事證已甚明確，故其犯行洵堪認定。
參、論罪科刑及撤銷改判、沒收
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告乙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業已於98年5月20日修正，並於同年00月00日生效，依該條項修正後規定：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」將罰金上限自修正前之700萬元提高為1,000萬元，比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於被告乙○○、甲○○，仍應適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第
4條第2項規定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品，不得非法持有及販賣。按所謂「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，係指單純運輸並無他項目的而言，苟因有他項目的而運輸，則他項目的如果構成犯罪，即應分別情形按牽連犯或想像競合犯論擬，不能置他項罪名於不問。又販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。但於此情形，必須其意圖營利而販入或賣出毒品之事實，已經明確，始足當之。（最高法院92年度台上字第1288號判決參照）。被告乙○○意圖營利而向藍瑞鴻等人購入大量甲基安非他命後，復將該甲基安非他命運往與「眼鏡仔」會合之地點，核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣、運輸第二級毒品罪。被告甲○○則犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。又被告乙○○、甲○○持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均各為販賣及運輸第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○出面向藍瑞鴻購入上開甲基安非他命之行為，係與「眼鏡仔」相互分擔居間聯絡購毒事宜進而親自到場交易及最初起意並提供購買毒品價金之行為，以完成毒品之交易，為圖轉售他人以牟利，就上開販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告乙○○與甲○○共同將甲基安非他命運往與「眼鏡仔」會合地點，亦有共同犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。又按刑法第55條想像競合犯所謂之「一行為」，固不能以主觀要素為標準，而應以犯罪構成要件之客觀實行行為是否具有「同一性」為必要，為其判斷依據，然此一相競合之構成要件實行行為，並不以「完全同一」為必要，只要有「部分之同一性」，即足以成立想像競合犯，故在第一個構成要件行為實行既遂後，行為終了前，復實現其他犯罪構成要件，仍應成立想像競合犯。被告乙○○所犯上開販賣、運輸第二級毒品罪，其主觀上之目的是為圖販賣，而其購入第二級毒品後，復將該毒品運往與綽號「眼鏡仔」會合地點，係以意圖營利購入及運輸第二級毒品之行為，其行為局部同一，應屬法律上一行為，其以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯（最高法院97年度台上字3494號判決意旨參照），應從一重罪，依販賣第二級毒品罪論處。又被告乙○○與「眼鏡仔」共同意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，自應成立販賣第二級毒品罪，檢察官起訴意旨僅認被告乙○○自盛興公園欲將上開購得之甲基安非他命載運前往與「眼鏡仔」約定地點之行為，僅犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪云云。惟其販賣第二級毒品罪與運輸第二級毒品罪，既屬想像競合犯，自有裁判上一罪關係，此部分雖未經起訴，惟依審判不可分之原則，本院自得一併審理，附此敘明。又被告甲○○僅因一時受友人之託上車搭載被告乙○○後，始知悉車上載有大量甲基安非他命，而其於載運毒品之過程，因未能於得知車上有甲基安非他命竟後，竟礙於情面而未立即下車或拒絕再繼續搭載被告乙○○及其毒品甲基安非他命，以致蹈犯本罪，顯見其惡性尚非重大，若處以該罪最輕法定刑，仍不無情輕法重，其犯罪情況，尚非全然無可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、原判決就被告乙○○部分據以論處罪刑，另就被告甲○○部分諭知無罪，固均非無見；惟查：⑴法務部調查局航業海員調查處高雄站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，均屬刑事訟訴法第159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，自有證據能力，惟原審籠統認上開文書均屬同法第159條之5之規定認有證據能力（原判決第6頁13-19行），已有未當。⑵被告乙○○犯有販賣及運輸第二級毒品罪，並有裁判上一罪關係，原審僅論以販賣第二級毒品罪，亦有疏漏。⑶被告甲○○犯有運輸第二級毒品罪，自應論罪科刑，業如前述，原審對其為無罪諭知，自有未合。⑷又扣案之味全紅麴大燕麥片空罐及面紙空盒各1個，均係用於包裹上揭毒品，防止裸露而便於攜帶，係供本件販入自屬供販賣或運輸第二毒品犯罪所用之物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之（後述）。原審對此部分既認係供犯罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款之規定沒收，亦有未洽。被告乙○○上訴意旨認其僅構成幫助販賣且原判決量刑過重，檢察官上訴意旨則認原審對被告乙○○部分僅係犯運輸第二級毒品罪及量刑過輕，均指摘原判決不當，則均無理由；另檢察官上訴意旨認被告甲○○犯有運輸第二級毒品罪，則有理由，惟原判決既有上開之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○明知毒品對人體之危害性，仍與「眼鏡仔」為圖轉售他人牟取暴利而共同販入第二級毒品甲基安非他命，數量高達1468.97公克、純度亦高達百分之89，若上開毒品流入市面，將足以造成吸食毒品之氾濫，同時助長犯罪，危害社會治安甚鉅，並考量被告乙○○犯後雖坦承居間聯絡購毒事宜，並親自到場交易毒品，惟仍否認與「眼鏡仔」共同販賣之情；另被告甲○○則否認知悉其所駕駛之車上載運之味全紅麴大燕麥片罐及面紙盒內裝有甲基安非他命，態度不佳，難認有何悔意，惟念及其僅一時受友人之託而觸犯本罪，核其情節與一般毒梟運輸重達數10公斤以上之大量毒品，其程度上亦有差異及其2人犯罪動機、目的、行為態樣及涉案情節輕重等其他一切情狀，被告乙○○仍量處原審所處之有期徒刑8年，被告甲○○則量處有期徒刑4年。
四、沒收:本件扣案之甲基安非他命2包（分別淨重981.33公克487.64公克），均為本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，至上揭毒品之包裝袋因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬之。又按犯販賣第二級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第
1項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第38條第1項第
2款為沒收之宣告（最高法院92年度台上字第5872號判決參照），足見販賣或運輸第二級毒品罪者，其供犯罪所用之物，應優先於刑法第38條第1項第2款供犯罪所用之物沒收之規定。又毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均須諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收。（最高法院92年度台上字第4391號判決參照）。本件扣案之味全紅麴大燕麥片空罐及面紙空盒各1個，係用於包裹上揭毒品，防止裸露而便於攜帶，係供本件販入自屬供販賣毒品犯罪所用之物，且本件於查獲當時，被告乙○○販入毒品之犯行已完成，應屬被告乙○○、「眼鏡仔」所有，依共犯共同責任理論，被告乙○○、甲○○主文項下，均應依同條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之。又扣案之廠牌SA
MPO行動電話1支（內含SIM卡門號：0000000000號）、廠牌DOPOD行動電話1支（內含SIM卡門號：0000000000號）、廠牌NOKIA行動電話1支（內含SIM卡門號：0000000000號）、標示大麻葉之紙袋1只、藍瑞鴻名片1盒，均無證據證明與本件販賣、運輸第二級毒品有關，爰不予宣告沒收。至未扣案之行動電話1支（含SIM卡門號：0000000000號），雖為被告乙○○所有，業據其於偵查中自陳在卷（見偵一卷第4頁），且係供本件販入毒品聯絡所用，此觀以上開通訊監察譯文即明，惟被告乙○○已於原審供稱：那時候我被追逐，就把被監聽的那支電話0000000
000丟棄等語（原審一卷第74頁），因無證據證明其現仍存在，為免日後執行困難，亦不併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國99年3月31日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月31日
書記官周青玉附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。