裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上字第100號民事判決
裁判日期：民國94年12月29日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上字第100號上訴人丙○○訴訟代理人 李明益 律師
凃啟夫 律師上訴人丁○○
號被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人丙○○對於中華民國94年4月29日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2010號第一審判決提起上訴，本院於94年12月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件雖僅由丙○○提起上訴，但其訴訟標的對於上訴人丙○○與丁○○必須合一確定，故丁○○視為上訴人。又上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，茲依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：訴外人 得弘 印刷品企業有限公司（下稱得弘公司）於民國93年6月17日邀同上訴人丁○○、訴外人戊○○及 黃上伏 為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）300萬元，嗣因得弘公司未依限繳款，前開債務於93年8月18日屆期，尚欠借款本金296萬6,546元暨利息、違約金未清償，依法上訴人丁○○應負連帶清償責任，其名下財產均應為上開債務之擔保。惟上訴人丁○○竟於93年8月31日將其所有系爭坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號應有部分60分之20土地，無償設定200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人丙○○，而上訴人丁○○名下財產除系爭土地外，別無其他資產，故其所為上開抵押權設定行為，使其責任財產減少，有害及伊之債權，爰基於民法第244條規定之法律關係，求為：㈠上訴人間於93年8月31日就系爭土地所為債權額新台幣200萬元之抵押權設定行為應予撤銷。㈡上訴人丙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷之判決。於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭陳述，惟據其以前在原審則以：系爭抵押權係伊女兒戊○○欲向朋友借錢，故要伊提供土地辦理抵押權設定登記，伊不認識女兒朋友，不清楚戊○○與該朋友實際上有無債權、債務關係等語置辯。上訴人丙○○則以：㈠系爭抵押權係訴外人戊○○自92年3月間起陸續向伊借款，至93年8月31日結算，合計為185萬元，因戊○○欲再向伊借15萬元，伊要求提供擔保，戊○○乃以其母即上訴人丁○○之系爭土地為伊設定系爭抵押權，伊與戊○○間確有上開數額之債權存在，且上訴人丁○○係戊○○之債務之連帶保證人，亦為連帶債務人，故該抵押權設定行為並非無償行為。㈡上訴人丁○○係與訴外人黃上伏、戊○○、 伊瑞民 共同為得弘印刷公司之連帶保證人，則如黃上伏等人之財產足以清償對被上訴人之債務，則被上訴人之債權即無受損害之虞云云，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張訴外人得弘公司於93年6月17日邀同訴外人戊○○、黃上伏及上訴人丁○○為連帶保證人，向被上訴人借款300萬元，嗣該債務於93年8月18日屆期，尚欠借款本金
296萬6,546元暨利息、違約金未清償；而上訴人丁○○於93年8月31日，將其所有系爭土地設定債權額200萬元之抵押權予上訴人丙○○，並辦妥抵押權設定登記；又上訴人丁○○名下財產除系爭土地外，別無其他資產等情，業據被上訴人提出借據、授信約定書、授信交易明細查詢單、土地登記謄本、土地登記申請書、財產歸屬資料清單、各類所得資料清單等件為證（原審卷第9-11、22、121-126頁），且為上訴人所不爭，自堪信為真實。
五、惟被上訴人主張上訴人間所為系爭抵押權設定行為，乃無償行為，有害及被上訴人之債權，應予撤銷並塗銷抵押權設定登記等情，則為上訴人丙○○所否認，並以前揭情詞置辯。則本件應審究者即為：上訴人丁○○、丙○○間系爭抵押權設定行為，是否為詐害原告債權之無償行為，而得撤銷？經查：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債權人依第1項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項定有明文。又抵押權設定之行為究為有償或無償行為，應以抵押權設定行為之當事人，即抵押權人、抵押義務人間有無對價關係為判斷。
㈡查系爭抵押權設定行為之當事人，抵押權人係上訴人丙○○
，抵押義務人則為上訴人丁○○，有土地登記謄本可稽，並為兩造所不爭；又上訴人丁○○並無因系爭抵押權之設定，自上訴人丙○○處獲取任何利益或對價，已據上訴人丙○○自承在卷（原審卷152頁），參以依上訴人丙○○提出之借款契約書（原審卷66頁），其上已載明借款人係戊○○，上訴人丁○○並非借款人等情明確，且上訴人丁○○陳稱：伊不認識丙○○，是伊女兒戊○○要向朋友借錢，由伊提供系爭土地設定抵押，借款之事伊不清楚等語（原審卷20、101頁），顯見上訴人丁○○純係以其所有土地，擔保戊○○之借款而設定系爭抵押權，並未獲取任何利益或對價，自屬無償行為。再上訴人丁○○因擔任得弘公司向被上訴人借款之連帶保證人，而對被上訴人負有前開數額之債務，為上訴人丁○○所不否認（原審卷19頁），又上訴人丁○○於設定系爭抵押權時，名下財產除系爭土地外，別無其他足以清償之資產，亦據其自承在卷（原審卷第101頁），且有其財產歸屬暨所得資料在卷可稽。是上訴人丁○○所為系爭抵押權設定之無償行為，致其責任財產減少，而陷於無資力清償對被上訴人所負債務之狀態，使被上訴人受償困難，顯已害及被上訴人之債權，被上訴人自得請求撤銷系爭抵押權設定行為。
六、上訴人丙○○雖另抗辯：依借據記載，上訴人丁○○係擔保物提供人兼連帶債務人，即丁○○為借款人戊○○之連帶保證人，而戊○○確向上訴人丙○○借款185萬元，故本件抵押權設定非無償行為云云。然查，據高雄縣鳳山地政事務所就系爭土地之登記謄本上記載上訴人丁○○為抵押權所擔保之債務人兼抵押權設定之義務人，未記載戊○○為債務人（原審卷11頁），惟本院行言詞辯論時，經審判長闡明後，上訴人丙○○之訴訟代理人稱：「丙○○與丁○○之間沒有借款關係，丁○○是提供系爭土地作擔保，借款人是丁○○的女兒（戊○○）」，「主張丁○○與戊○○有連帶保證的關係，丁○○為連帶保證人，證據為93年8月31日的借據，由借據上記載，丁○○是擔保物提供人兼連帶債務人，可以證明丁○○是借款債務的連帶保證人」等語（本院卷第67頁），惟上訴人丁○○於原審已明確陳述：我女兒戊○○說她朋友要借錢給她，叫我把印章、證件拿去給 林代書 配合辦理抵押權設定，實際上她跟她朋友有無金錢往來，我不清楚等語（原審卷第20頁）。而上訴人丙○○所提出之丙○○與戊○○之借據上亦明白記載債權人為丙○○，債務人為戊○○，並未記載丁○○為連帶保證人，至於最後一欄之「擔保物提供人兼連帶債務人」下則有丁○○、戊○○二人簽章，有該借據可按（原審卷第66頁），足認上訴人丁○○僅為抵押物之提供人，而債務人為戊○○，因而上訴人丁○○設定系爭抵押權予上訴人丙○○係為戊○○對上訴人丙○○之債務提供物之擔保，上訴人丁○○並未得有任何對價或利益，故本件系爭抵押權設定係無償行為，堪信為真，上訴人丙○○之抗辯委無可取。
七、上訴人丙○○主張：丁○○係得弘印刷品企業有限公司向被上訴人借貸之連帶保證人而已，除丁○○之外，尚有連帶保證人黃上伏、戊○○、伊瑞民為連帶保證人，被上訴人應就主債務人及全體連帶保證人無財產可供清償其債權時，始得行使撤銷權云云。惟查，連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。又債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第273條、244條第1項分別定有明文。故連帶債務人既各對債權人負全部債務清償之責，債權人又得選擇就連帶債務人之一人或數人或全體請求履行債務，則解釋上任何一位連帶債務人有害及債權行為時，債權人即可行使撤銷權，非以全體債務人財產合計無力清償債務時，始得行使撤銷權，否則不足以保全債權，非民法第244條所定保全債權本旨之所在。
八、上訴人丙○○請求向台灣省北區國稅局桃園縣分局、台灣省南區國稅局高雄縣分局，調閱得弘印刷品企業有限公司、黃上伏、伊瑞民、戊○○、丁○○等人之財產歸戶清單，俾明渠等有無財產足供清償被上訴人之債權云云。惟上述資料業經被上訴人提供本院附卷佐證（本院卷34-38頁），況原審詢問上訴人丁○○:除本件抵押設定時，有何財產？則據上訴人丁○○陳稱：「我只有系爭土地」等語在卷（原審卷
101頁），而本件係因上訴人丁○○將其僅有之系爭土地設定抵押權予上訴人丙○○，致其設定抵押權之行為害及被上訴人之債權，上訴人丁○○既自認除系爭土地外，別無財產，則已合於民法第244條行使撤銷權之要件。至得弘公司、黃上伏、 尹瑞民 、戊○○等人有無財產可清償本件債權，核與被上訴人可否撤銷上訴人間之抵押權設定行為無關，自無另行調閱之必要。
九、綜上所述，被上訴人本於民法第244條所定之法律關係，訴請撤銷上訴人間之抵押權設定行為，並上訴人丙○○應將其與丁○○設定之抵押權予以塗銷，委無不合。原審因而為被上訴人全部勝訴之判決，自屬有據，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
十、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年12月29日
民事第二庭
審判長法官簡色嬌法官朱玲瑤法官周慶光以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年12月29日
書記官鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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