裁判字號：最高法院101年台上字第2867號刑事判決
裁判日期：民國101年06月07日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二八六七號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告許安廷選任辯護人許芳瑞律師上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年七月七日第二審判決（一００年度上訴字第二八二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度少連偵字第二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告許安廷（下稱被告）有其事實欄所載犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯規定，論處被告共同殺人未遂罪刑部分之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應依數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形以評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。原判決事實欄認定：「 陳嘉宏 ……因聽聞其友人綽號『 小胖 』……遭 邱柏魁 駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車攔車毆打，即於當日邀同許安廷、少年蔡○○（真實姓名、年籍詳卷）……欲找邱柏魁尋仇，乃推由許安廷駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，並由陳嘉宏攜帶上開槍、彈坐於右前座，少年蔡○○則坐於左後座，至海安路附近閒逛，伺機攔堵邱柏魁……見 李良 祐駕駛邱柏魁所有之車號00－0000號自小客車（搭載 楊堯全 、 陳宏騰 、 翁志峰 ）停放於該處，陳嘉宏即囑許安廷駕車趨前尋釁，，由陳嘉宏先持附表一編號一之槍枝（制式半自動手槍）對空射擊二發（子彈）後…… 李良祐 見狀立即駕車分往二路離開，許安廷及陳嘉宏猶不罷休，旋即由許安廷駕車在後緊追李良祐所駕駛之前開車輛，時速約七、八十公里，陳嘉宏、許安廷均明知當時有人在車內，若任何人持具有殺傷力之槍枝朝向車內射擊，均有可能導致車內不特定人士傷亡之結果，竟仍基於共同殺人之不確定故意，由陳嘉宏沿途持附表一編號二之槍枝（制式半自動手槍）朝李良祐所駕駛之車輛射擊數發，待子彈用罄後，復持附表一編號一之槍枝朝該車射擊數發……」等情；並於理由欄說明：「被告辯護人辯稱：……被告不知道要去尋仇，也不知道陳嘉宏身上帶槍云云，並無可取。」等由（見原判決第五頁倒數第十三、十二行），似認被告於陳嘉宏搭乘其所駕駛之自小客車欲前往尋仇時，即已知悉陳嘉宏隨身攜帶上開槍、彈。則就上開槍、彈部分，被告有無與陳嘉宏共同持有之犯意？若有，究係於陳嘉宏攜帶上開槍、彈搭乘被告所駕駛之自小客車欲前往尋仇時，抑或被告高速駕車搭載陳嘉宏緊追李良祐所駕駛之車輛，由陳嘉宏持槍射擊李良祐之車輛時？此攸關被告是否另犯未經許可持有制式半自動手槍及子彈罪，且所犯上開罪名與原判決認定被告所犯之殺人未遂罪間，究應數罪併罰（一開始僅係為尋仇而與陳嘉宏共同持有上開槍、彈，嗣李良祐駕車逃離，始另萌持槍、彈以殺人之共同犯意），或係具有想像競合犯之裁判上一罪關係（於陳嘉宏持上開槍、彈射擊李良祐所駕駛之自小客車時，被告始與陳嘉宏有持槍、彈以殺人之共同犯意），原判決事實欄未予明確記載，亦未於理由欄詳予說明，致本院無從判斷其法律適用是否允當，自有違誤。㈡、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意，其二者之主觀犯意不盡相同。依原判決理由欄說明：「手槍為極具殺傷力之兇器，人體重要器官，如心、肺、腦部等，一旦遭槍彈射入，即有可能因大量內出血而死亡，此一經驗法則已為社會大眾所『知悉』，陳嘉宏對此自亦有所預見及『認識』……竟仍持威力強大殺傷力足以貫穿車門鈑金之制式手槍，近距離朝向有人所在之位置射擊……」（見原判決第十頁第四至十行）、「……陳嘉宏在兩車距離甚為接近之情況下，對李良祐所駕駛之車輛開槍，且參照射擊方向及彈孔位置等情狀，射擊高度正好位於一般人乘坐車輛之身高範圍內……陳嘉宏朝向此區域內射擊，未避開人體身高範圍，顯然『有意』使車內人員中彈之意思甚明……」等由，似認陳嘉宏明知持威力強大之制式手槍朝人體射擊，足以造成被害人死亡，仍執意為之。如果無訛，則陳嘉宏此舉應係具有殺人之「確定」故意，被告既明知上情，仍與陳嘉宏共同為之，似亦具有殺人之「確定」故意。乃原判決事實及理由欄卻認定被告與陳嘉宏係基於「不確定」之殺人故意為之（見原判決第二頁第七行、第十頁第十六、十七行），前後論述不盡相符，亦有理由矛盾之違誤。又依原判決所認定之事實，案發當時與被告、陳嘉宏一同搭車之少年蔡○○並未參與本件犯行，惟觀原判決理由欄引用被告之警詢筆錄，敍稱：「『（現場是何人開槍？）是蔡○○（綽號 阿哲 ）與綽號 家宏 之男子等二人各持一把鐵灰色槍枝開槍……」、『（當時陳嘉宏及蔡○○等二人在車內開槍時，有無表示要將對方擊斃？）他們二人只有叫我繼續追。』……」等語（見原判決第五頁倒數第八至四行），似認少年蔡○○亦有共同參與本件犯行，而為共同正犯。原判決事實認定與所採用之證據不相適合，亦有理由矛盾之疏誤。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分（見原判決第十二頁以下理由欄乙之貳部分），基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年六月七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官葉麗霞法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月十三日
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