裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第501號刑事判決
裁判日期：民國101年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第501號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊明展指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑被告 洪文進 選任辯護人 蘇佰陞 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第18號中華民國101年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第31571號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告楊明展、洪文進明知海洛因業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣楊明展意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國99年9月1日23時許，在高雄市前鎮區前鎮河旁之某公園內，以新台幣（下同）9000元之代價，販賣第一級毒品海洛因35小包予被告洪文進，並先收取9000元之價金，被告楊明展另於同年月2日早上10時許，在同一公園內交付前開海洛因毒品共35小包（每小包毛重0.3公克，共毛重9.9公克）予被告洪文進。又被告洪文進亦基於販賣第一級毒品營利之犯意，販入前開海洛因而持有之，並先施用其中2包後（施用毒品犯罪，另案偵辦），騎車攜帶前開海洛因毒品至同市區草衙公園附近，嗣機欲販賣交給不知名之買家及收取購毒款項，於同日11時20分許，被告洪文進騎乘車牌號碼000-000號機車行經高雄市○鎮區鎮○路101之1號前，因形跡可疑，為警攔檢盤查，自其左邊前褲袋扣得海洛因33小包（每小包毛重0.3公克，共毛重
9.9公克），因認被告楊明展、洪文進均涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告楊明展、洪文進涉有涉有販賣第一級毒品罪嫌，被告楊明展部分，無非係以被告兼證人洪文進於警詢及偵訊中之供述、證人即被告洪文進持用之0000000000、0000000000號行動電話與被告楊明展持用之0000000000、0000000000號行動電話間之雙向通聯紀錄等語；被告洪文進部分，係以被告洪文進向楊明展販入第一級毒品海洛因之初，已將毒品分裝為35小包，足見其即有日後賣出之意圖，且被告洪文進先供稱月薪2萬4000元，嗣又改稱日薪1030元，表示有資力可以一次購買9000元毒品，前後供述不一，顯不足採等語，為其論據。
三、訊據被告楊明展、洪文進均否認販賣第一級毒品海洛因，被告楊明展辯稱：我沒有賣海洛因給洪文進，我先前曾與洪文進因介紹工作撕破臉等語；被告洪文進辯稱：我以9千元購買毒品海洛因35小包，是買來自己要施用的，因為一次買多一點較便宜，且一次購入較不易為警查獲，我已先行施用2小包，我買的海洛因並不是要販賣的等語。經查：
（一）被告楊明展部分：
1、證人即共同被告洪文進固於99年9月2日第一次及第二次警詢中、99年9月2日及100年3月15日偵訊中、101年
2月22日原審審理證稱：我於99年9月2日被查獲之海洛因33包係向被告楊明展購買，我於99年9月1日晚上先以行動電話與被告楊明展聯絡，並先行交付9000元，隔日（即被查獲之99年9月2日當日）早上再由被告楊明展通知至前鎮河旁取貨云云（見警一卷第13至18頁、第19至22頁、偵一卷第27至28頁、第53至55頁、原審卷二第73頁反面至第76頁反面）。惟證人即共同被告洪文進於99年9月2日第二次警詢中證稱：被告楊明展所使用之電話門號係0000000000號，被告楊明展均是以此電話門號與我聯絡等語（警一卷第20頁）；其於100年3月15日偵查中則證稱：
我當時手機號碼是0000000000，我是打0989這支電話與被告楊明展聯絡，我只記得聯絡時間是晚上云云（偵一卷第54頁）；其雖於同日偵訊中復改口證稱：我於9月1日上午9時56分以0000000000電話打給楊明展就是要購買毒品等語（偵一卷第54頁），然其後於原審於101年2月22日審理中則又證稱：我係於查獲的前一天晚上，用門號0000000000這支跟被告楊明展聯絡購買這30幾包海洛因，我是在被查獲前一天晚上吃完晚餐後很久才打電話給被告楊明展，詳細時間我已經忘記，但我是使用0000000000手機撥給楊明展等語（見原審卷二第74頁、第75頁反面）。依證人洪文進上開陳述，其於99年9月1日上午9時56分許，即曾致電被告楊明展購毒事由，而又於當日晚間再為聯絡購毒事宜，亦曾再次以0000000000號撥打被告楊明展持用之0000000000號行動電話以購買毒品，然綜觀證人即被告洪文進所持用之0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄，證人即被告洪文進除於99年9月1日上午9時56分24秒許，以0000000000號行動電話發話至被告楊明展所持用之0000000000號行動電話外，其自該日晚間起至遭查獲之99年9月2日上午11時20分許止，再無其他與被告楊明展持用之0000000000號行動電話通聯等情，此有洪文進持用之上開行動電話於99年9月1日至99年9月2日間之雙向通聯紀錄在卷可稽（見偵二卷第14至17頁、第21至23頁）。是證人即被告洪文進所證：我曾於查獲前日晚間（99年9月1日）電話聯絡被告楊明展購毒云云，顯與上開通聯紀錄之證據不符。
2、又證人即被告洪文進雖於99年9月2日警詢中另證稱：被告楊明展還有其他電話門號，伊不知道是幾號等語（警一卷第20頁）；於原審審理中則證稱：被告楊明展有2支手機，一支是0989的電話，另一支我忘了，當天是打給哪一支伊已經忘了，詳細時間我忘了，但我是使用0000000000手機撥給楊明展，我99年9月1日晚上8、9點時有打了好幾通電話給被告楊明展等語（見原審卷二第74頁、75頁反面至76頁）。惟縱認證人即被告洪文進確曾於99年9月
1日晚間撥打被告楊明展所持之其他不明行動電話門號表示向其購毒等情，然依其前開所述，則被告洪文進所持用之0000000000行動電話應於99年9月1日晚間會有數通撥打同一號碼之通聯紀錄，方與證人即被告洪文進前開所述相符；但細查證人即被告洪文進上開0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，證人即被告洪文進於99年9月1日晚間8時許後，皆係撥打予不同號碼，而與其前開證稱：（99年9月1日）當晚8、9點時曾打了好幾通電話給被告楊明展之情節，顯然不符。益見證人即被告洪文進上揭證述，實難作為認定其遭查獲之海洛因確係由被告楊明展販賣予伊之証據。
3、況證人即共同被告洪文進除遭查獲持有上開海洛因外，於本件中另遭起訴涉有意圖營利而販入第一級毒品海洛因之罪嫌，已具有共同被告之身分，故其證述或供述之憑信性本不及於一般人，況其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其自有為邀輕典而為不實之陳述之可能。是其證述或供述應無瑕疵可擊，自應就其他方面調查，且又應與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。然依前述，被證人洪文進就其如何與被告楊明展聯繫而購買毒品一節，已與卷存之證據不相符合，證人即被告洪文進上開證述既顯有瑕疵，自難採為對被告楊明展有罪判決之基礎。
4、公訴人雖另稱：被告楊明展與洪文進於99年7月1日至同年9月30日間曾多次通聯云云，然被告楊明展與洪文進間縱於本件案發時間外有多次通聯，並無通聯譯文內容，亦無證據顯示與本件案情相關，況被告楊明展與洪文進本為舊識，此業據被告楊明展於原審坦承在卷（見原審卷二第83頁反面），核與證人即被告洪文進於100年3月15日偵訊中之證述相符（偵一卷第54頁），則渠等2人素有聯繫，亦屬合理，自難以此採為對被告楊明展不利之認定，況被告楊明展並未扣得有何足以佐證其有販賣第一級毒品之其他相關事證，自難僅憑同案被告洪文進有與被告楊明展聯絡，即遽令擔負刑責。
（二）被告洪文進部分：
1、被告洪文進係於99年9月2日上午10時許，購入海洛因35小包，嗣於同日上午11時20分許，在高雄市○鎮區鎮○路
101之1號前，經警搜索查獲持有海洛因33小包（每小包毛重0.3公克，原標示毛重9.9公克，拆封實際秤得毛重為10.09公克）等節，業據被告洪文進於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有高雄市政府警察局前鎮分局99年9月2日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證及扣押物品照片8張（偵一卷第9至19頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室100年4月7日調科壹字第10023008260號鑑定書（偵一卷第57頁）等在卷可憑，此部分固堪認屬實，然此僅足以證明被告洪文進確有於上揭時、地持有第一級毒品海洛因之事實，至其持有上開海洛因究係供自己使用，抑或為販賣意圖而購入，仍須有積極之事證以為證明。
2、扣案之第一級毒品海洛因33包，經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分，其中編號1之檢品淨重0.03公克（驗餘淨重0.03公克，空包裝總重0.28公克）；編號2至33之檢品則合計淨重1.46公克（驗餘淨重
1.46公克，空包裝總重8.32公克，純度28.12％，純質淨重0.41公克），顯見本案扣案之海洛因包數雖多，但實際上每一包包裝內之數量不多，價格也僅9千元，故自難僅以扣案之海洛因包數較多，而不論其實際淨重、價格為何，即遽以推認被告洪文進有販賣海洛因之意圖。
3、又被告洪文進於警詢、偵訊、原審及本院審理中始終堅稱：上開扣案之海洛因都是供自己施用，沒有要販賣予他人等語，且被告洪文進於99年9月2日當日上午10時許購入上開海洛因35小包後，旋即在高雄市前鎮區前鎮河旁，以捲煙燒烤吸食煙霧之方式，施用其中之第一級毒品海洛因
2小包，嗣於同日上午11時20分許遭警查獲並採尿送驗後，呈現甲基安非他命及嗎啡陽性反應等情，業據被告洪文進於99年9月2日警詢及偵訊中均供承在卷（警一卷第13至18頁、偵一卷第27至28頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表1紙（偵一卷第21頁）、高雄市立凱旋醫院99年10月21日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（偵一卷第48頁）等在卷可稽，顯見被告洪文進購入上開海洛因後，即自行施用其中2小包，已甚明確。又以如扣案之海洛因雖多達33包（除被告洪文進所施用之其中2包外），然其合計重量亦僅淨重1.49公克、價格僅9千元，每包僅約值257元，足見其重量、價值不多，故需1次施用2小包，始足以滿足其施用需求，亦徵被告洪文進上開所辯：所購入之海洛因係為供自己施用等語，即非無據。況單次購買數量較多之物品可取得優惠之價格，為社會交易常情，而販賣海洛因為政府嚴懲之行為，購買海洛因如非販賣者熟識或經他人轉介，往往無法順利購得，是以施用毒品者，為免遭警查獲，在執法機關嚴加查緝毒品交易，取得管道有限之情況下，一次購入較多包之毒品，衡情非無可能，可見被告洪文進上開辯稱：我是為自己施用而購入，因為一次買多一點較便宜，且較不易為警查獲等語，應符常情。公訴意旨雖另以：被告洪文進於販入之初，已將毒品分裝為35小包，足見其即有日後賣出之意圖云云，然被告洪文進業於警詢及偵訊中，均供稱：扣得之毒品係於買來時即已分裝完畢等語（警卷第17頁、偵一卷第54頁），再參以被告洪文進係於99年
9月2日上午10時許取得海洛因，並於同日上午11時20分許即為警查獲，顯見自其購買後至查獲時，其間相隔僅1小時餘，參以本件被告洪文進在案發現場並未查獲任何電子秤或磅秤、分裝袋等物，足以認定其所購入之上開海洛因是供販賣用，公訴人復未舉證確係被告洪文進購買後自行分裝販賣等節，本件自難僅以扣案毒品已分裝為小包等情，即遽論被告洪文進係基於營利之意圖購入毒品後，為供販賣之用。
4、公訴人另謂：被告洪文進於100年9月2日偵訊中先稱其月薪為2萬4000元，嗣改稱日薪1030元，其供述不一，顯不足採云云，然既無積極證據證明被告洪文進確係基於販賣以營利之意圖而購入上開海洛因，自無從僅因被告洪文進就其收入多寡之供述略有不一，即遽論被告洪文進於購入毒品當時即具有販賣營利之主觀意圖。
綜上所述，因證人即被告洪文進所稱：我曾於查獲前日晚間（99年9月1日）電話聯絡被告楊明展購毒云云，此與卷附之通聯紀錄之證據不符，又並無通聯譯文內容，尚難以証人即共同被告洪文進前後不一並有瑕疵之指述，即遽認被告楊明展販賣毒品海洛因。又被告洪文進所購入35小包海洛因，價格僅9千元，購入後隨即施用2小包，1小時餘後被警查獲扣得33小包，因所購海洛因共僅淨重1.49公克，價格僅9千元，其數量不多，價格非鉅，尚在施用之合理範圍內，則其辯稱：是買來自己要施用的，因為一次買多一點較便宜，且一次購入較不易為警查獲，已先行施用2小包，所買的海洛因不是要販賣的等語，尚堪採信。此外，復查無其他確切証据証明被告楊明展有販賣海洛因犯罪情事，被告洪文進有意圖販賣而購入海洛因之販賣毒品情事，其等犯罪即屬不能証明。
四、原審以不能証明被告楊明展、洪文進犯販賣第一級毒品海洛因罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國101年7月4日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國101年7月4日
書記官齊椿華