裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第978號刑事判決
裁判日期：民國110年08月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第978號上訴人即被告 蕭任慧 選任辯護人 柳柏帆 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第1110號中華民國110年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第1881號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蕭任慧所犯如附表二編號1、2所示之罪，各處如附表二編號1、
2「主文欄」所示之刑，沒收部分各如附表二編號1、2「主文欄」所示。應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蕭任慧（所涉意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，已由檢察官不另為不起訴之處分在案）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟出於為供己施用之目的，而基於非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年12月25日凌晨4時許，在 林文國 （林文國所涉販賣第二級毒品罪嫌，已因蕭任慧供出毒品來源而查獲，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以109年度偵字第5058、5341號提起公訴）位於宜蘭縣宜蘭市陽明三街之舊租屋處內，以新臺幣（下同）20萬元之價格，向林文國購得第二級毒品甲基安非他命【總淨重約146.49公克，其於購入後曾取用其中約1錢即3.72公克供己施用（所為施用第二級毒品行為，不在本案起訴範圍，且已另案送執行觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於109年3月20日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第157號為不起訴之處分確定），所餘甲基安非他命如附表一編號1所示，已扣案。如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命共計39包，查扣後經編號為1至39，均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重為157.78公克，包裝總重約15.01公克，驗前總淨重約142.77公克，經隨機抽取編號38檢驗，甲基安非他命純度約98%，推估編號1至39之甲基安非他命驗前總純質淨重約139.91公克】，乃自其購入時起至109年2月11日上午9時40分許為警查獲前止，非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上。
二、蕭任慧（其被訴自109年2月11日遭查獲約10年前之某時起至購入下列槍枝前之非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪嫌部分，應不另為無罪之諭知，詳如後述）知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得非法持有，為供己防身之用，竟另行基於非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於109年1月初某日，在彰化縣田尾鄉某處，未經許可，向某真實姓名、年籍不詳之成年人，以1萬5000元之價格，購買（起訴書誤認係由不詳成年男子所贈送，應予更正）具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，係由仿盒式槍製造、車通金屬槍管內阻鐵之改造手槍，可以拉放撞針方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷殺力，已扣案，如附表一編號2所示），而自斯時起至109年2月11日上午9時40分許為警查獲前止，非法持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝。
三、嗣於109年2月11日上午9時40分許，為警在彰化縣○○鎮○○路0段000巷○○○○段0000地號」貨櫃屋內逮捕因案通緝之 蕭忠興 （不知情）時，發現在場之蕭任慧亦另案通緝而加以逮捕，於依法執行附帶搜索之過程中，在蕭任慧隨身攜帶之背包內，起出前開如附表一編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命39包及具殺傷力之改造槍枝1枝，且因該背包為蕭任慧隨身攜帶、其內並有蕭任慧之證件，警方據此已足以合理懷疑前開違禁物均為蕭任慧非法持有之物後，經當場詢問蕭任慧，蕭任慧乃自白上情而查獲，並為警扣得上開如附表一編號1、2所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命39包，及具殺傷力之改造手槍1枝等物扣案。
四、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、上訴人即被告蕭任慧（下稱被告）及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第191至212頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上及非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯行，均坦承不諱（見本院卷第198至202頁），且查：
(一)被告如犯罪事實欄一所示非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分：
1、被告上揭如犯罪事實一所示非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，除據被告於本院審理時供認在卷外，復有證人即查獲警員 沈煌昌 於本院審理時證述警方在被告隨身背包內起獲被告所持有如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命39包之過程等情（見本院卷第207至212頁）在卷可明；又警方所起獲上開白色結晶物39包，於查扣後經編號為1至39，均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重157.78公克，包裝總重約15.01公克，驗前總淨重約142.77公克，經隨機抽取編號38檢驗，甲基安非他命純度約98%，推估編號1至39之甲基安非他命驗前總純質淨重約139.91公克，有內政部警政署刑事警察局109年5月28日刑鑑字第1090031591號鑑定書（見109年度偵字第1881號卷第137頁）在卷可憑，足認被告之自白與事實相符而為可信。
2、又被告於警詢之初已堅稱：伊購入上開如犯罪事實欄一所示第二級毒品甲基安非他命，係為供己施用等語（見警卷第3頁），復於偵訊時詳為供明：伊將上開供己施用之第二級毒品甲基安非他命分裝，係因供己施用時要控制自己的量，且因當時在跑路，才會隨身攜帶等語（見109年度偵字第1881號卷第14頁），參以被告為警查獲時確因另案通緝中，此據被告於本院供明（見本院卷第202頁），並據證人沈煌昌警員於本院審理時證述屬實（見本院卷第207頁），堪認被告上開所述，尚非虛妄。復參以本案起訴檢察官於起訴書「證據並所犯法條」欄三中，亦載明被告雖經扣得上開第二級毒品甲基安非他命，然除扣得上開毒品甲基安非他命外，依卷內資料，並無監聽等其他事證可資追查，尚無從據以查明被告是否有進行毒品交易或從中獲取利潤之販賣意圖，故尚難僅憑扣得前開第二級毒品甲基安非他命39包，即遽認被告有意圖販賣而持有前開毒品之犯行，應認被告所涉意圖販賣而持有第二級毒品之事證尚有不足等語，而就被告所涉意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，不另為不起訴之處分。故而，被告堅稱：伊持有前開第二級毒品甲基安非他命，係出於為供己施用之目的，堪可採信。
3、又依被告於本院審理時供述：伊於108年12月25日，以20萬元之代價，向林文國購入第二級毒品甲基安非他命後，已曾取用其中淨重約1、2錢供己施用，伊向林文國購買第二級毒品甲基安非他命數量，應為其施用剩餘如附表一編號1所示甲基安非他命，加上前開伊施用完畢之淨重等語（見本院卷第200、201頁），本院採對被告較有利之認定，以被告向林文國購得第二級毒品甲基安非他命後，供己施用之淨重計為1錢（即3.72公克），是被告向林文國以20萬元所買之第二級毒品甲基安非他命總淨重，應約為146.49公克【計算式：
142.77公克（如附表一編號1所示扣案甲基安非他命總淨重）＋3.72公克（被告取用施用甲基安非他命之量）＝146.49公克】，經其購入後取用其中約1錢即3.72公克供己施用後，於109年2月11日上午9時40分許為警查獲，而扣得如附表一編號1所示總淨重約142.77公克之第二級毒品甲基安非他命39包，足可認定。至被告上開施用毒品甲基安非他命行為，並不在本案起訴範圍，且業於其行為後經另案送執行觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於109年3月20日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第157號為不起訴之處分確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第77、79頁）在卷可參，附此說明。
4、此外，復有被告購入後施用剩餘之如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命39包扣案可佐，被告前開非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，足可認定。
(二)被告如犯罪事實欄二所示非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍部分：
1、被告於本院審理時坦認 伊有 於109年1月初某日，在彰化縣田尾鄉某處，未經許可，以1萬5000元之價格，買入如附表一編號2所示具殺傷力之改造手槍1枝等情（見本院卷第201至202頁），又上開具殺傷力手槍1枝，確係警方於109年2月11日上午9時40分許，在彰化縣○○鎮○○路0段000巷○○○○段0000地號」貨櫃屋內，於被告隨身攜帶之背包內所起獲等情，亦據證人即查獲警員沈煌昌於本院審理時證述為真（見本院卷第207至212頁），且上開手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）經送鑑定之結果，係由仿盒式槍製造、車通金屬槍管內阻鐵之改造手槍，可以拉放撞針方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷殺力等情，有內政部警政署刑事警察局109年3月26日刑鑑字第1090018605號鑑定書（見109年度偵字第1881號卷第73至74頁）在卷可憑，足認被告前開於本院審理時之自白，核與事實相符而為可信。
2、又被告雖於本院審理及其上訴理由主張伊於上開時、地，係向 林永青 購入如附表一編號2所示具殺傷力之改造手槍1枝，然林永青所涉未經許可販賣前開手槍予被告之罪嫌，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以109年度偵字第3603號案件偵查後，以被告先、後指述有所不一，且證人即被告之男友 陳英修 於該案偵查中證述其未見到林永青將槍枝交給被告等語，核與被告指稱陳英修有看到林永青將槍枝交給 伊云云 不符，復無其他可信之人證或監視器影像等可資補強，因認林永青上開罪嫌尚有未足而為不起訴之處分在案，有臺灣彰化地方檢察署檢察官109年度偵字第3603號不起訴處分書（見本院卷第83至87頁）可明。被告供稱伊係向林永青購得上揭如附表一編號2所示具殺傷力之改造手槍1枝，針對出賣該槍枝之人為林永青部分，尚非可採。從而，被告本案並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用。被告上訴意旨執詞以原審未傳喚證人陳英修，以調查認定被告合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定等語，依上所述，難認為有理由，且據被告及其辯護人於本院審理時表明捨棄調查證人陳英修之聲請（見本院卷第202頁），附此敘明。
3、再被告就其持有上開如附表一編號2所示具殺傷力改造手槍1枝之時間、原因、方式等情，前、後存有不同說法，被告先於109年2月11日警詢時供稱：上開具殺傷力之改造手槍1枝，係綽號「 財哥 」之不詳姓名男子所贈送，綽號「財哥」之男子住在彰化縣溪州鄉榮光村（正確地址不詳），已死亡很久了，綽號「財哥」約於10年前、在他住家，親手交給 伊上 開手搶1把及子彈2顆，其隨身攜帶供防身用等語【見警卷第4頁。而上開子彈2顆（如附表一編號3所示）經送鑑定後，均認不具殺傷力，有前開內政部警政署刑事警察局109年3月26日刑鑑字第1090018605號鑑定書（見109年度偵字第1881號卷第73至74頁）可稽，此部分亦未經檢察官起訴被告涉有非法持有具殺傷力之子彈罪嫌，併此說明】，又於同年3月6日警詢時稱：上揭具殺傷力之改造手槍1枝，係伊於109年1月初，在彰化縣田尾鄉向友人林永青購得，純粹買來觀賞用等語（見109年度他字第630號卷第30頁），再於同年5月11日偵訊時供述：「（問：槍枝是否林永青賣給你？）因他缺錢，我想要幫他，算是將槍枝抵放在我這裡，等他有錢時，他應該會拿回去，算是押罷。」等語（見109年度偵字第1881號卷第122頁）。本院酌以被告就其持有前開具殺傷力之改造手槍1枝之始期，先、後供稱係於為警查獲前10年某時、109年1月初，被告此部分自白，前、後既有未一，依罪疑有利於被告之原則，宜認被告係於109年1月初起方持有該具殺傷力之改造手槍1枝；又被告初始於警詢時雖稱該手槍係綽號「財哥」之人所贈送，然被告就此已於本院審理時說明其當時係因不想害到其他人，才為此不實供述（見本院卷第201頁），參以被告其後所述前開具殺傷力之改造手槍1枝，係其於109年1月初、在彰化縣田尾鄉某處，以1萬5000元之價格所購入等語，雖其所指出售手槍之林永青所涉販賣槍枝罪嫌，已由檢察官認其罪嫌不足而為不起訴之處分（詳如前述），然去除被告此部分尚非可信之供述外，被告該部分其餘供詞已詳述其購買該槍枝之時間、地點及價格，尚非不可採信，且被告其後改稱伊係因林永青缺款，乃由林永青抵押槍枝借款，迨林永青有錢還款後，會再將槍枝取回等語，因於法恐涉有屬持有槍枝高度行為之寄藏槍枝罪嫌（最高法院91年度台上字第7184號刑事判決意旨參照），而更不利於被告，且除被告上開不一致之供述外，並無補強事證可認被告有何非法寄藏槍枝之罪嫌，是本院依上揭事證綜為考量判斷後，認依本案目前現有前開證據所示，僅足認被告係於109年1月初某日，在彰化縣田尾鄉某處，未經許可，向某真實姓名、年籍不詳之成年人，以1萬5000元之價格，購買如附表一編號2所示具殺傷力之改造手槍1枝，且此部分事實，亦已據被告於本院審理時確認供明：伊係為防身之目的，於上揭時、地，以1萬5000元之價格，購入前開具殺傷力之改造手槍1枝等語（見本院卷第202頁），足可採信；起訴書誤認被告係由不詳成年男子所贈送而取得前開具殺傷力之改造手槍1枝，有所誤會，應予更正。
4、此外，復有如附表一編號2所示具殺傷力之改造手槍1枝扣案可佐，被告前開非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯行，亦足可認定。
(三)再本案係警方於109年2月11日上午9時40分許，在彰化縣○○鎮○○路0段000巷○○○○段0000地號」貨櫃屋內逮捕因案通緝之蕭忠興（不知情）時，發現在場之被告亦另案通緝而加以逮捕，於依法執行附帶搜索之過程中，在被告隨身攜帶之背包內，起出上開如附表一編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命39包及改造槍枝1枝，且因該背包為被告隨身攜帶、其內並有被告之證件，警方已足以合理懷疑前開違禁物均為被告非法持有之物後，經警當場詢問被告，被告方自白上情而查獲等情，已據證人即承辦警員沈煌昌於本院審理時證述詳實（見本院卷第207至212頁）。是被告前揭非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上、非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯行，均尚無自首之情事，併為敘明。
(四)此外，復有查獲現場、如附表一編號1、2所示查扣物品等照片（見警卷第69至80頁）在卷可參，本件事證明確，被告前開非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上、非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯行，均足可認定。
三、法律適用方面：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有。次按98年5月20日修正之毒品危害防制條例將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。據此應可知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號刑事判決意旨參照）。是核被告如犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
(二)被告如犯罪事實欄二所示行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文於109年6月10日修正公布，並自同年月12日起生效施行。依該次修正之立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。此部分修正，可能使原寄藏、持有手槍之犯罪行為，異其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別適用同條例第7條、第8條處罰，於修正後均改依同條例第7條處罰，其刑罰較修正前規定為重，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。是核被告如犯罪事實欄二所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；檢察官起訴書漏未就槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定而為新、舊法之比較，並敘明應適用「修正前」槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，尚有未合，應予補充。又被告所為上開非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯行，為繼續犯，應僅論以實質上之一罪。
(三)被告所犯上開非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上、非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(四)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定，其中所指「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。查本案被告為警查獲後，已供出其所持有如犯罪事實欄一所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之來源，並因而查獲林文國於上開如犯罪事實欄一所示時間、地點，販賣前揭第二級毒品甲基安非他命予被告之情，林文國前開所涉販賣第二級毒品犯行，並據臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以109年度偵字第5058、5341號案件提起公訴，有上開起訴書1份（見109年度偵字第1881號卷第161至164頁，該起訴書犯罪事實欄載明林文國係警方於109年2月11日上午9時40分許，在彰化縣○○鎮○○路0段000巷○○○○段0000地號」貨櫃屋內逮捕被告，並搜索查獲甲基安非他命39包後，經被告向警方供稱甲基安非他命係向林文國購買，始循線查悉等語）在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑（本院審酌被告前開供出毒品來源因而破獲之情節，認以減輕其刑為已足，尚無對被告免除其刑之必要）。至被告如犯罪事實欄二所為非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍，尚無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用，已據本判決前開理由欄二、(二)、2中論明，附此陳明。
(五)被告上訴意旨雖略以：伊所為如犯罪事實欄一部分，並無其預備販賣之事證，其僅為圖供己施用，非為對外販售以賺取暴利，亦非長期持有毒品，依其上開犯罪情節，認有情輕法重情事，爰請求依刑法第59條之規定遞為酌減其刑等語。惟按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，刑法第59條固定有明文；惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之犯罪動機、手段、情節、惡性、犯後態度等情，僅可作為法定刑內之科刑標準，不得據為酌量減輕之理由。本院考以被告於本案行為前，已曾分別因犯販賣第二級毒品、施用毒品經查獲（參見本院卷第74、76頁之臺灣高等法院被告前案紀錄所示），竟未知警惕，出於為供己施用之目的，大量購入毒品甲基安非他命而再犯本案如犯罪事實欄一所示非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪而觸犯刑章，其所持有第二級毒品甲基安非他命之數量非微，依被告前開非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行之犯罪情狀，於在適用修正前毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑後之法定範圍予以量刑，並不存有刑法第59條所定情輕法重之情，被告以前詞提起上訴，並請求依刑法第59條之規定酌減其刑，並無可採。
四、本院將原判決撤銷改判之說明：
(一)原審認被告上開非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上、非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍犯行之事證均屬明確，各予論罪科刑，固非無見。惟查：１、原判決就被告如犯罪事實欄一所示非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，雖於其理由欄三、(三)、1中說明合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，並依該條項之規定予以減輕其刑，然於其理由欄三、(四)中斟酌量刑事由時，則未載及被告犯後已供出此部分毒品來源，並因而查獲上手之犯罪後態度，而於科刑時疏未就此有利於被告之事項予以審酌，尚有未合。２、又被告如犯罪事實欄二所為非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍行為部分，於被告前後供述不一，依現有事證，僅足認被告係於109年1月初某日，向某真實姓名、年籍不詳之成年人，以1萬5000元之價格，購入上開具殺傷力之改造手槍1枝，並應就被告被訴自109年2月11日遭查獲約10年前之某時起至購入槍枝前止之非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪嫌部分，不另為無罪之諭知【參見本判決上揭理由欄二、(二)、3，及以下理由欄五所示事證及說明】；原判決於其犯罪事實欄二中，僅泛為記載認定被告係於109年2月11日遭查獲前某不詳時間，收取真實身分不詳之成年男子所贈送如附表一編號2所示具殺傷力手槍1枝等語，致生其所認定被告一開始持有前開具殺傷力手槍之時間，究與起訴書認定相同、抑或較起訴期間為短而應不另為無罪之諭知，無從據以認定判斷，復未於其理由欄中，對於被告先後未一之供述，說明其心證採證之理由，均有未合。被告上訴意旨其中就伊所為如犯罪事實欄一所示非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為，請求依刑法第59條之規定遞為酌減其刑，及就其如犯罪事實欄二所示非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍犯行，認有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用部分，依本判決上開理由欄三、(五)及理由欄二、(二)、2所示論述，均為無理由。至被告上訴意旨另略以：原判決就被告非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，於未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑前，原係量處有期徒刑4年，顯然原判決之刑度已向最重之法定刑傾斜，而僅以毒品純質淨重數量為量刑之唯一標準，參酌實務其他判決，應屬量刑過重等語部分，雖被告前開上訴內容其中揣測原判決適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定前之量刑為有期徒刑4年部分，因法院對於刑之減輕，於限度範圍內，如何減輕，有其裁量之權，即不說明減輕之分數，亦非違法（最高法院88年度台上字第1057號刑事判決意旨參照），且毒品危害防制條例第17條第1項之規定，因同時有減輕及免除其刑之規定，依刑法第66條但書之規定，其減輕得減至三分之二，故被告此部分所述容屬臆測之詞，且被告上訴另引用實務其他不同他案之量刑，因行為人之素行、個案具體情況不同，本不得比附援引，均難認為有理由；惟被告此部分上訴理由，其中另指摘原判決於被告本案所為非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用下，僅偏重被告所持有毒品純質淨重為量刑之標準而量刑過重部分，依本判決本段上揭１所示之說明，則非無理由，且原判決關於被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之罪部分，有本段前揭２所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於如其犯罪事實欄一、二所示被告所犯非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上、非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍所示罪刑，均予撤銷；又原判決就前開如犯罪事實欄一、二部分之沒收，雖已非屬從刑，然因其所依據之罪刑既經撤銷，自應予以撤銷；至原判決所定應執行刑，因已失所依附，亦應併予撤銷。
(二)爰審酌被告於本案行為前，已曾犯販賣第二級毒品罪（嗣經判處罪刑確定）、施用毒品罪（經觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，而由檢察官為不起訴處分）之素行（有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，見本院卷第74至76頁），行為時已年滿40歲、自述專科畢業之智識程度，自陳家庭經濟勉持之生活狀況（參見警卷第1頁被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載），其犯罪之動機、目的分別係為供己施用（指如犯罪事實欄一所示非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分）及防身之用（指如犯罪事實欄二所示非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍部分），如犯罪事實欄一、二所示非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上、非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之手段、情節、持有期間，對社會治安所生之危害，及其犯罪後坦承犯行，其中非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，並供出其毒品來源，因而查獲上手林文國，犯罪後態度良好，惟併為考量其所持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之數量非微，尚不宜過於輕縱等一切情狀，分別量處如附表二編號
1、2所示之刑，且就如附表二編號2所示併科罰金刑部分，併為諭知罰金易服勞役之折算標準，並就如附表二編號1、2所示之刑，定其應執行刑如主文第二項所示，及就併科罰金刑部分，併為諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
(三)沒收部分：
1、扣案如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命39包（含已無法與其內甲基安非他命析離之包裝袋，查扣後經編號為1至39，均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重為157.78公克，包裝總重約15.01公克，驗前總淨重約142.77公克，經隨機抽取編號38檢驗，甲基安非他命純度約98%，推估編號1至39之甲基安非他命驗前總純質淨重約139.91公克），為被告如犯罪事實欄一所示非法持有並遭查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
2、又扣案如附表一編號2所示具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，係由仿盒式槍製造、車通金屬槍管內阻鐵之改造手槍，可以拉放撞針方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷殺力），為被告如犯罪事實欄二所示非法持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。
五、應不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另略以：被告明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有改造手槍之犯意，於自109年2月11日遭查獲約10年前之某不詳時間起至109年1月初某時（指本判決如犯罪事實欄二所載認定其開始非法持有具殺傷力改造手槍1枝之前）止，在不詳地點，收取不詳身分成年男子所贈送仿盒式槍製造、車通金屬管阻鐵而成之改造手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000號)而持有之，因認被告此部分另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（指修正前）之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號刑事判決意旨參照）。
(三)起訴意旨認被告涉有此部分未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊時之供述、內政部警政署刑事警察局109年3月26日刑鑑字第1090018605號鑑定書及扣案如附表一編號2所示具殺傷力之改造手槍1枝為其論據。惟訊據被告堅決否認有何此部分非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯行，堅稱：如附表一編號2所示具殺傷力之改造手槍1枝，係伊於109年1月初某日，在彰化縣田尾鄉某處，以1萬5000元之價格所購入而持有，供己作為防身之用等語。經查：檢察官起訴書所引用前開內政部警政署刑事警察局109年3月26日刑鑑字第1090018605號鑑定書（見109年度偵字第1881號卷第73至74頁），及扣案如附表一編號2所示具殺傷力之改造手槍1枝，僅足認被告有非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之行為，然並不足以究明被告持有如附表一編號2所示具殺傷力之改造手槍1枝之始期。又被告就其持有前開具殺傷力改造手槍1枝之開始時間、原因及方式等情，前、後說法互有不同，被告於為警查獲之同日警詢先稱：前開具殺傷力之改造手槍1枝，係已死亡、綽號「財哥」之不詳姓名男子，在約10年前所贈送等語，復於其後警詢時稱：上揭具殺傷力之改造手槍1枝，係伊於109年1月初，在彰化縣田尾鄉所購得，純粹買來觀賞用等語，再於偵訊時改稱：因其友人缺錢，將前開槍枝抵押借款，迨該友人有錢時會來將槍枝取回等語，而本院酌以被告就其持有前開具殺傷力之改造手槍1枝之始期，先、後供稱係於為警查獲前10年某時、109年1月初某日，被告此部分自白前後既有未一，且未有其他積極事證足認被告係自為警查獲約10年前，即持有上開具殺傷力之改造手槍1枝之事證，依罪疑有利於被告之原則，宜認被告係於109年1月初某日起方持有該如附表一編號2所示具殺傷力之改造手槍1枝；又被告上開歷次供述，應以被告已詳述其購入前開具殺傷力手槍之時間、地點、價格，且非較不利於被告之供述為可信等情，已據本判決於上開理由欄二、(三)、3中，依憑卷內事證詳為說明證據取捨之理由（詳如前述），於此不再贅為重覆敘明。檢察官起訴書僅以被告於警詢所為前後不一、且據被告於本院審理時否認其真實性之供述，逕認被告有此部分自109年2月11日遭查獲約10年前之某不詳時間起至109年1月初某時（指本判決如犯罪事實欄二所載認定其開始非法持有具殺傷力改造手槍1枝之前）止之非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪嫌，有違刑事訴訟法第156條第2項所定不得以被告之自白，作為有罪認定之唯一證據之證據採證原則，自難遽為被告不利之認定。基上所述，本案檢察官提出之證據，尚不足以使本院認定被告有此部分被訴非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯行。此外，本院復查無被告涉有何該部分被訴非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪嫌之積極具體事證，本應就被告此部分為無罪之諭知，惟因起訴意旨認被告該部分被訴之非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪嫌，與其經本院判決有罪之如犯罪事實欄二所示非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯行間，具有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國110年8月25日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官蕭怡綸中華民國110年8月25日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。附表一：（扣案物）編號名稱鑑定結果1第二級毒品甲基安非他命39包（含包裝袋）編號為1至39，均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重為157.78公克，包裝總重約15.01公克，驗前總淨重約142.77公克，經隨機抽取編號38檢驗，甲基安非他命純度約98%，推估編號1至39之甲基安非他命驗前總純質淨重約139.91公克。2具殺傷力之改造手槍1枝槍枝管制編號0000000000號，係由仿盒式槍製造、車通金屬槍管內阻鐵之改造手槍，可以拉放撞針方式供擊發適用子彈使用。3子彈2顆經鑑定認無法擊發而均不具殺傷力(均由金屬彈殼組合直徑約7.8mm金屬彈頭而成)。附表二：
編號犯罪事實主文欄1犯罪事實欄一蕭任慧非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表一編號1所示之物均沒收銷燬之。2犯罪事實欄二蕭任慧非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號2所示之物沒收之。