裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1997號刑事判決
裁判日期：民國102年04月09日
裁判案由：公共危險等
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1997號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告祝淳選任辯護人蔣瑞琴律師上列上訴人等因被告公共危險等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審易字第788號，中華民國101年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第5988號、移送併案審理案號：同署101年度偵字第13864號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○犯業務過失傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、丁○係位在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號「樂也燒肉店」負責人，為從事業務之人。其明知應定期並確實督導員工就店內之燒烤器具進行清潔及保養，以避免堆積油漬而引發火災，且依客觀情形並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，導致該店內1樓編號A2桌之烤肉爐具下方集油鍋內油漬過多，因而於民國101年1月31日18時50分許，該桌之炭火火星掉落集油鍋內引發油漬起火燃燒，燒燬該店內1樓編號A2桌、A2桌北面椅子以靠西側、A2桌上方抽風管以靠西側、A2桌上方之電源配線以靠北側抽風管處、A2桌北面之椅子以靠西側下方、西側之木柱、A2桌烤肉盤下方之抽風軟管等物，致生公共危險，並造成店內客人癸○○、丙○○、辛○○、庚○○、壬○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○、 鄭瑋達 分別受有如附表所示之傷害。
二、案經癸○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項定有明文。另按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款已定有明文。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書(最高法院97年度台上字第666號、96年度台上字第1957號判決意旨參照）。據此，本案卷附之國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處、國泰綜合醫院、臺北市立聯合醫院仁愛院區之診斷證明書，依前揭說明，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之證明文書，復無具體事證顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告丁○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序中均表示同意具有證據能力（見本院卷第109頁），且渠等迄於本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭被告業務過失傷害及失火燒燬住宅等以外之物等事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並經證人即告訴人癸○○、辛○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○、鄭瑋達於警詢、證人 王琇斐 、 李忠霖 、 胡家銘 於警詢、證人即告訴人丙○○於原審審理時證述綦詳，並有臺北市政府消防局101年2月6日火災原因調查鑑定書1份（檔案編號：
A12A31S1）在卷可稽，而上揭被害人癸○○、丙○○、辛○○、庚○○、壬○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○、鄭瑋達等人（下稱被害人癸○○等10人）確因被告上揭之業務過失行為而分別受有如附表所示傷害之情，亦有如附表「卷附診斷證明書」欄內所示之國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處、國泰綜合醫院、臺北市立聯合醫院仁愛院區之診斷證明書在卷足憑，顯見被告上揭業過失行為與被害人癸○○等10人所受前述之傷害結果有相當因果關係。足認被告上揭之任意性自白應與事實相符，應足採信。本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告係位在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號「樂也燒肉店」負責人，為從事業務之人。再按刑法第173條第2項失火燒燬現供人使用之住宅罪，其所謂「燒燬」係指因火力燃燒而喪失物之主要效用而言，若僅屋內天花板、傢俱、裝潢出現煙燻、碳化或燃燒之情形，並未損及房屋之鋼筋混凝土、牆壁結構等主要構成部分，即非燒燬，必該建物已不足遮蔽風雨，供人棲身等使用效能已喪失，始足構成燒燬之要件，故如該住宅本身尚未達喪失其效用之程度，因該罪並無處罰未遂犯之規定，故於此情形應係觸犯刑法第175條第3項之失火燒燬第173條、第174條以外物品罪（最高法院89年度台上字第2495號、71年度台上字第6583號判決意旨參照）。被告雖因業務過失致生「樂也燒肉店」之前揭火災，且客觀上確有延燒他人所有屋物之危險存在，則被告該失火行為確有致生公共危險殆無疑義，然該火災火勢並未實際波及同棟其他樓層，尚未損及該房屋之鋼筋混凝土、牆壁結構、屋頂等主要構成部分，仍能遮蔽風雨，而未喪失建物主要效用之情，有上開火災原因調查鑑定書1份存卷可佐，足認本案房屋尚未達燒燬之程度，核與刑法第173條第2項失火燒燬現供人使用之住宅罪之構成要件有間。是核被告所為，係犯刑法第175條第3項之失火燒燬住宅等以外之物罪及同法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。起訴書就被告上揭失火燒燬住宅等以外之物部分，雖記載被告係犯刑法第175條第2項之失火燒燬現供人使用之住宅罪，惟業經公訴人於原審審理時當庭更正起訴法條為刑法第175條第3項之失火燒燬住宅以外之物罪（見原審卷第57頁反面），本院即無庸再予以變更起訴法條，併此敘明。另按刑法上公共危險罪，其所保護之法益，重在公共安全，故其罪數應以行為之個數定之。又一失火行為所燒燬之對象縱然不同，但行為僅一個，而應為整體的觀察，成立單純一罪（最高法院21年上字第391號判例參照）。
本件被告以一失火行為燒燬「樂也燒肉店」內1樓編號A2桌、A2桌北面椅子以靠西側、A2桌上方抽風管以靠西側、A2桌上方之電源配線以靠北側抽風管處、A2桌北面之椅子以靠西側下方、西側之木柱、A2桌烤肉盤下方之抽風軟管等物，應僅成立一罪。又被告係以一個業務過失行為，犯失火燒燬住宅以外之物罪，並使得被害人癸○○等10人受有如附表所示之傷害，而同時侵害被害人癸○○等10人之法益，係以一行為同時觸犯數同種業務過失傷害及失火燒燬住宅以外之物等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之業務過失傷害罪處斷。檢察官移送併案審理部分（臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第13864號）即被告上揭業務過失傷害證人鄭瑋達犯行部分，因與經檢察官起訴判處有罪之業務過失傷害犯行部分（即如附表編號1至9所示之被害人部分）間有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，本院自得併予審判，附此敘明。
三、原審以被告事證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：
(一)上揭被告業務過失傷害證人鄭瑋達犯行部分，已據證人鄭瑋達於偵查中提出告訴，復經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年度偵字第13864號移送原審法院併案審理，因被告此部分犯行與前揭經起訴判處有罪之犯行部分間有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如上述，詎原審究此部分未予併案審理，即有違誤。(二)被告已於上訴本院後，與被害人癸○○等10人達成民事和解，被告已依該和解條件給付完畢等情，有臺灣臺北地方法院調解筆錄與和解筆錄、和解書、支票影本在卷可稽（見本院卷第163至170、178、179頁），因此量刑審酌基礎已有不同，原判決未及審酌上情，即有未洽。檢察官上訴意旨略以：被告業務過失情節應屬重大，且迄今未賠償告訴人分文，實未見被告彌補告訴人等損害之誠意，被告復自承其犯後態度不好，原審量刑過輕，請求撤銷原判決云云，然本件被告犯後已與被害人癸○○等10人達成民事和解，已如上述，且被告自警詢、偵查及原審、本院審理時均已坦承犯行，難謂有犯後態度不佳之情事，是檢察官以上情提起上訴，為無理由，又被告上訴意旨以其違反義務之程度輕微，原審量刑違反比例原則、罪刑相當原則，請求輕判，並指摘原審判決不當，雖亦無理由，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告以經營燒肉店為業，其本應注意燒烤器具之維修及保養，竟疏未注意於此，終因炭火火星掉落集油鍋內引發本件火災，燒燬「樂也燒肉店」內部分設備，並造成癸○○等10人受有如附表所示之傷害，應予非難，嗣後復已與被害人癸○○等10人達成和解，賠償其等之損失，兼衡被告之品行、小學畢業之智識程度、家境小康之生活狀況（見偵查卷第9頁調查筆錄）、犯罪手段、所生危害及犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，被告前雖曾於78年間，因故意犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑1年6月（定執行刑），並經減刑為有期徒刑7月確定，然於81年10月6日執行完畢後（羈押折抵刑期期滿），5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，又被告犯罪後，業已坦承犯行，且與被害人癸○○等10人達成和解，頗有悔意，業如上述，而告訴人甲○○、己○○、鄭瑋達、戊○○等人亦均具狀表示要撤回告訴等情，有撤回告訴狀在卷足憑（見本院卷第171至177頁），另告訴人癸○○之告訴代理人 江雅萍 律師亦於本院審理時陳稱：已與被告達成和解，當事人也願意原諒被告，請鈞院從輕量刑等語（見本院卷第158頁反面），本院綜合審酌上情，認被告經此偵、審程序後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第284條第2項前段、第175條第3項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國102年4月9日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林怡秀法官王世華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周恩寧中華民國102年4月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第175條放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1年以上7年以下有期徒刑。
放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者，處3年以下有期徒刑。
失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
附表┌──┬────┬────────────┬─────────┐│編號│被害人│所受傷害│卷附診斷證明書│├──┼────┼────────────┼─────────┤│1│癸○○│吸入性燒灼傷、一氧化碳中│國防醫學院三軍總醫││││毒、右側氣胸│院附設民眾診療服務│││││處101年2月9日診斷│││││證明書（偵查卷第82│││││頁）│├──┼────┼────────────┼─────────┤│2│丙○○│吸入性嗆傷、嗆傷性聲帶炎│國泰綜合醫院101年││││、喉部肉芽腫│2月10日、同年月15│││││日診斷證明書（偵查│││││卷第83頁至第84頁）│├──┼────┼────────────┼─────────┤│3│辛○○│煙霧嗆傷併一氧化碳中毒、│臺北市立聯合醫院仁││││雙手撕裂傷│愛院區101年2月3日│││││、同年月9日診斷證│││││明書（偵查卷第85頁│││││至第86頁）│├──┼────┼────────────┼─────────┤│4│庚○○│一氧化碳中毒、吸入性喉炎│國防醫學院三軍總醫││││及肺炎│院附設民眾診療服務│││││處101年2月7日診斷│││││證明書（偵查卷第87│││││頁）│├──┼────┼────────────┼─────────┤│5│壬○○│吸入性肺嗆傷、一氧化碳中│國泰綜合醫院101年││││毒、壓力性上腸胃道出血│2月10日診斷證明書│││││（偵查卷第88頁）│├──┼────┼────────────┼─────────┤│6│己○○│一氧化碳中毒、肺吸入性傷│臺北市立聯合醫院仁││││害│愛院區101年2月8日│││││驗傷診斷證明書（偵│││││查卷第92頁至第92頁│││││反面）│├──┼────┼────────────┼─────────┤│7│甲○○│雙手第5指有瘀青、左手腕│臺北市立聯合醫院仁││││撕裂傷約3公分、右膝及左│愛院區101年2月20日││││小腿瘀青、經胸部X光及動│驗傷診斷證明書（偵││││脈血檢驗證實有一氧化碳中│查卷第93頁）││││毒及肺炎││├──┼────┼────────────┼─────────┤│8│戊○○│吸入性傷害、一氧化碳中毒│臺北市立聯合醫院仁│││││愛院區101年2月13日│││││診斷證明書（偵查卷│││││第94頁）│├──┼────┼────────────┼─────────┤│9│乙○○│一氧化碳中毒、煙塵吸入性│臺北市立聯合醫院仁││││傷害、上肢多處擦傷│愛院區101年2月1日│││││診斷證明書（偵查卷│││││第95頁）│├──┼────┼────────────┼─────────┤│10│鄭瑋達│呼吸道嗆傷│國泰綜合醫院101年│││││2月6日診斷證明書（│││││他字卷第4頁）││││││└──┴────┴────────────┴─────────┘