裁判字號：臺灣高雄地方法院105年侵訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國105年12月26日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度侵訴字第60號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳永中指定辯護人吳臺雄律師上列當事人因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第18241號），本院判決如下：
主文甲○○對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑玖年。
事實
一、甲○○與未滿14歲之女子0000-000000（民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）於104年4月16日透過網路臉書社群網站認識，雙方並於同日相約至高雄市小港區某國小見面。甲○○明知A女年僅12歲，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，先在該國小校園某處，違反A女之意願，強吻A女之嘴巴，再將A女帶往校園之廁所內，不顧
A女之反抗，以手撫摸A女之胸部及下體，又強拉A女之手撫摸其陰莖，再強迫A女替其口交，以此方式對A女強制性交得逞。嗣A女向學校同學、師長告知此事，由學校師長於
104年4月26日帶A女報警處理，因而查悉上情。
二、案經A女及A女祖母（0000-000000A）訴由高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠辯護意旨主張證人A女於警詢中之陳述，為審判外之陳述而
無證據能力等語（本院卷第19、49頁）。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人A女於警詢中（警卷第6至12頁）就證明本件犯罪事實具有關連性部分所為之審判外陳述，經核其內容與審判中之陳述並無明顯不同，應認證人A女之審判外陳述，不具證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上開證人A女之審判外陳述，辯護人主張無證據能力業經本院認定如前外，其餘本件做為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理過程中聲明異議（本院卷第19、49頁），本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠訊據被告固不否認有如事實欄所載時、地，與A女第一次見
面，並有對A女親嘴、撫摸胸部等事實，惟辯稱：當時A女沒有說不要，摸之後她把我推開，我就停止了等語（本院侵訴卷第18至19頁）；其辯護人則以：A女於審理中始提及口交之事，然而過去從未提及，陳述有所矛盾，且證人丙○○之證述都是傳聞自A女，不適格做為本件之補強證據，故本件僅有A女之單一指訴，以罪疑惟輕原則，請諭知無罪判決等語為被告辯護（本院侵訴卷第19、67頁）。
㈡查被告確有如事實欄所載時、地，在網路臉書社群網站認識
A女並立即約見面，A女當日穿著國中校服，被告有對於A女親吻嘴巴、撫摸胸部等情，有證人即告訴人A女於偵查、本院審理中之證述甚明，及證人即A女之老師 蔡曜宇 於偵查中、科任老師丙○○於本院審理中之證述可憑（偵卷第31至32頁、本院侵訴卷第49頁反面至54頁），並有現場照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、照片等在卷可佐（警卷第24至25、29至31頁）；又A女事後於104年4月26日向同學、師長告知此事，由學校師長帶A女報警處理等過程，亦有前揭證人A女、蔡曜宇、丙○○之證述可考；且被告於案發前，因另犯妨害性自主案件，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）審理中，有高雄高分院104年度侵上訴字第42號判決書在卷可考（本院侵訴卷第73頁以下）；上情並均為被告所不爭執（本院侵訴卷第20至21、66頁），此部分事實，均堪以認定。
㈢被告以前開情詞置辯，然查：
1.被告有無違反A女之意願，對A女為猥褻及口交行為？⑴證人A女於偵查、本院審理中均證稱：我們聊天約半小時
後，被告越靠越近、碰我的肩膀，慢慢往下摸到我的胸部，我推開他，之後被告硬拉我到石桌那邊，然後親我的嘴，當下我也是推他，但被告一直對我摸胸部、親嘴巴，之後又把我拉到廁所前面，摸我的下體並要我撫摸他的下體，那時候我還穿著褲子，我推他、打他，但推不開，當時學校還有別人，但距離太遠，被告要求我幫他口交，我拒絕，他就強拉我的手摸他生殖器，我一直說不要、打他，被告壓著我的頭幫他口交，他的生殖器有伸進去我嘴裡持續一小段時間，沒有射精，後來因為自己無法平復，才告訴丙○○老師等語（偵卷第27頁反面至28頁、本院侵訴卷第55至60頁反面）至為綦詳，並有證人丙○○於本院審理中證稱：同學帶A女來找我，告知A女被性侵，當下我很緊張，就把A女帶到隔離間詢問，A女的情緒很激動，不太願意說話，有哭、握著拳頭忍住，我就以一問一答的方式慢慢問，A女用點頭的方式來表達，例如被告有無親你、碰你的哪個部位、你有無表示拒絕、反抗等等，A女說被告有對她摸胸、親吻、有說不要、有掙扎及反抗，但沒有發生性關係，至口交、被告脫A女的褲子、摸A女的下體等等我都沒有問到；當時A女情緒激動，覺得身體被侵害，覺得自己有點髒，當天學校就開緊急會議，進行家訪、報案等語（本院侵訴卷第49頁反面至53頁反面），而就
A女於案發後之反應及報案過程之描述亦至為詳盡；且參
A女甫12歲之年齡，於遭受如此不堪之侵害後，於案發後已忍耐數日，然因無法處理自己情緒且無法平復，方選擇告訴好友、又經好友協助報告老師，而至證人丙○○詢問時，仍有上開不太願意說話、覺得自己身體被侵害、甚至覺得很髒等情，依證人A女之年齡，而有上開情緒反應及過程，核與常情相符；且被告對於A女若僅止於親嘴、摸胸等猥褻行為，而未強迫A女以口含住被告之生殖器，A女應不致有「覺得很髒」之感受，益證A女所為之指訴，應堪採信。再參證人丙○○與被告並不認識，到庭作證時，需負偽證之罪責；而A女與被告於案發時係第一次見面，尚屬年幼且未見其就本案有何民事求償或主張，堪認其等與被告均無任何恩怨關係，難認其等有何刻意誣陷被告之必要。此外，證人丙○○之證述，並非用以證明本件被告對於A女所為事實欄所載行為之積極證據，而係佐證證人A女證述之可信性，及證明A女於案發後，所採取之作為、反應及後續影響、報案之經過等事實及過程，辯護人指稱此部分無證據適格等語，顯係誤會。
⑵證人A女雖未即時告知其有被迫為被告口交之事，然於本
院審理中已證稱：學校有性教育，我認為男生的生殖器放到女生的嘴巴裡算口交，不算是性交，要進入生殖器才是性交，沒有跟老師提到口交是因為覺得丟臉等語（本院侵訴卷第55頁正、反面、57頁反面）至明，是A女雖未告知證人丙○○有被強迫口交等情，然依A女當時情緒未平且不願意主動陳述，其主觀上並認為口交並非屬性交，又覺得丟臉，是於該等情境下，未主動提及口交之事，難認有何不符常情之處。是A女於警詢中固未提及口交之事（此部分已認無證據能力，惟並非做為本件犯罪事實之認定），然至檢察官偵查、本院審理時，A女均有提及口交乙節，亦有上開偵查、本院審理中之證述可考；從而，辯護人稱證人A女至本院審理中始提及口交之事等語，亦有誤解。
⑶又被告辯稱：在臉書上認識A女1週，當天是第一次見面
，在親吻或撫摸A女前，並沒有先問A女要不要當女朋友或可否親吻或撫摸，偵查中說被A女推開後，有繼續親她的嘴，沒有摸胸部，是因為我把A女當作自己的女朋友；我知道與人發生性關係，對方意願很重要等語（偵卷第40頁、本院侵訴卷第19、64至65、66頁反面），證人A女則稱：案發當天我才接受被告在臉書之朋友邀請，他就主動約我出來打球等語（本院侵訴卷第58頁反面至59頁）；則被告在臉書上第一次與A女接觸，就主動約A女見面，且彼此間非男女朋友，相約目的亦僅在見面聊天（或打球），通常於此情形下，難認A女會同意與被告發生親密關係，惟被告竟於初次見面接觸，就想與A女發生親密行為，顯見其約A女見面之動機至為不善；復被告知悉與人發生性關係，有無違反對方之意願攸關罪刑，則此情形下，被告既明知A女應無意願，自不得與A女發生猥褻或性交行為；乃被告於前開動機下，未見被告詢問A女（被告亦不否認A女曾為拒絕之意）即對A女為親吻及摸胸，並空口以：我把他當作女朋友、被拒絕後就沒有繼續了等語置辯，堪認被告與A女約見面前早有預謀，並認知到初次見面之A女應無意願與其發生親密行為，是案發時A女雖有反抗、掙扎等舉止，然因其尚屬年幼，應變能力本即不佳，復因無法對抗成年男性之體力，而遭受被告為事實欄所載之侵害行為，應可認定。是證人A女上開證稱被告違反其意願，對其為猥褻及口交行為等語，應屬真實可信，被告空口為辯，既與事理不合，且與客觀事證不符，委無可採。
⑷至被告於本院審理中聲請查明關於DNA部分等語（本院侵
訴卷第61頁），然未敘明欲查明何種DNA，且觀被告當時並未射精，且A女報案時已距案發有相當時日，已如前述，自難認此部分有何調查之實益及必要，附此敘明。
2.被告是否知悉A女之年齡？⑴被告於偵查中供稱：A女跟我說她當時是高中2年級，我
認為他16、17歲等語（偵卷第39頁反面至40頁），至本院審理中改稱：A女沒有說他幾年級，我有問A女的年齡，但A女不太願意說，我認為A女大概國3或是高中1年級，因為他的身高比我高等語（本院侵訴卷第19頁），及稱：我之前就知道A女是國中生，國中生都15、16歲等語（本院侵訴卷第65頁），前後所述不一，顯有可疑。
⑵證人A女於偵查、本院審理中均稱：被告有詢問我學校的
事情並聊到我喜歡的運動，我有告訴他我國中一年級、12歲等語（偵卷第28頁正、反面、本院侵訴卷第55頁反面、59頁）甚為一致，而證人A女之證述可信性甚高，且被告確係違反A女之意願而為事實欄所載之猥褻及口交之行為，已如前述；參以被告自承其因前案的關係，對於與幼女性交的罪刑有大致的瞭解，並知道年齡的重要（本院侵訴卷第66頁正、反面），則被告既知A女為國中生，而國中生年齡約為12至15歲不等，均屬刑罰保護之年齡，被告理當先予確認A女之年齡及意願，而避免觸犯重刑，方符事理；況證人A女於案發當時年僅12歲，尚屬純真童稚之年，復與被告無任何利害關係，難認其有需對被告隱瞞或虛報年齡之動機或必要。是堪認證人A女所為被告有向其詢問、A女有明確告知年齡為12歲之證述，至為可信。⑶再證人A女身高約163公分，案發當時穿著國中的校服、
留長髮、沒有化妝等情，業據證人A女證述甚明（本院侵訴卷第56、59頁），並為被告所自承（本院侵訴卷第19、64頁反面至65頁），而A女之身高雖較一般同年齡之女孩為高，然其外表與一般同年齡女孩差不多，沒有特別成熟，且A女之臉書上，亦有與同學出遊之照片等情，亦據證人丙○○證述甚明（本院侵訴卷第51及53頁反面），是A女之外表尚不致較同年齡之女孩有特別成熟之情形，且被告亦得自臉書上其與同學之相片略知一二，況本件被告確曾詢問A女之年齡並經A女告知為12歲等情，已如前述，是被告辯稱A女之身高使其認為已經高中等語，顯屬飾卸之詞，亦無可採。
㈣綜上，堪認被告違反A女之意願與之為猥褻及口交行為時，
確已知悉A女之年齡未滿14歲無訛。本案事證已臻明確，被告所為事實欄所載之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按非基於正當目的，而以性器進入他人之性器、肛門或口腔
，或使之接合之行為，為性交行為，此觀刑法第10條第5項第1款規定甚明；是以性器進入他人口腔之口交行為，自屬性交行為無訛。又刑法第221條第1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。是該條之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院97年度臺上第6117號、102年度臺上第24
8號判決意旨參照）。又犯刑法第222條第1項第2款之罪，係以被害人年齡未滿14歲所設特別處罰規定，是以本罪部分應無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重處罰之餘地，併予敘明。
㈡是核被告違反A女之意願，強迫A女為其為口交之行為，係
犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子為強制性交罪。而被告強迫A女為其口交之強制性交行為前，先強吻被害人嘴巴、撫摸被害人胸部、下體、強拉被害人之手撫摸其生殖器等猥褻行為，均屬強制性交之階段行為，為強制性交行為所吸收，不另論罪。
四、科刑：㈠爰審酌被告利用A女年幼而應變能力有限，違反A女之意願
，侵害其性自主決定權；且被告行為時，尚因於102年間妨害性自主案件經法院審理中，並另有竊盜案件經論處拘役之罪刑等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院高雄分院刑事判決等各1份在卷可按（本院侵訴卷第7頁反面、73頁），堪認其平日素行並非良好，復於前案審理中，非但不知謹言慎行，猶在網路上隨機尋找不特定之年幼女孩下手，而再犯本案，復於犯後否認犯行，飾詞狡辯，難認其有悔悟及改過之心，至為可議；並綜合考量被告行為時年僅20歲、未婚，及自承其有輕度智能不足、學歷為國中肄業，曾擔任木工，工資1天新臺幣1000元，家中尚有無業之母親，生活費是跟親戚或朋友借，父親已過世等（本院侵訴卷第66頁反面）之智識程度、家庭生活及經濟狀況，然其亦稱：警、偵及法院中的問題，我都聽得懂、也沒有誤解等語（本院侵訴卷第66頁反面），及其於警詢、偵查中否認犯行、飾詞狡辯，難認智識程度弱於常人；並綜合考量上開犯罪情節、被告所實施之強制力手段程度非高，暨衡A女因本案而功課略有退步、否定自己、情緒及學習意願低落，至本院審理中，仍未能撫平創傷，然對日常生活尚無明顯影響（本院侵訴卷第52頁反面、58頁正、反面、60至61頁，證人A女、證人丙○○、0000-000000A等人之陳述）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國105年12月26日
刑事第九庭審判長法官毛妍懿
法官宋恩同法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月29日
書記官謝彥君本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。