裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第295號刑事裁定
裁判日期：民國105年03月31日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院刑事裁定105年度抗字第295號抗告人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受刑人劉康一上列抗告人因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國105年2月25日裁定（105年度聲字第608號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人劉康一前於民國98年間因竊盜案件，經原審臺灣桃園地方法院以98年度審易字第919號判決判處有期徒刑7月確定，復於98年間因竊盜案件，經原審法院以99年度審易緝字第24號判決判處有期徒刑8月確定，前開
2宣告刑經原審法院以100年度聲字第609號裁定定應執行刑有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；99年間受刑人再因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以100年度易緝字第29號判決判處有期徒刑7月（共2罪），定應執行刑有期徒刑1年確定，復於99年間因竊盜案件，經原審法院以100年度易緝字第31號判決判處有期徒刑10月確定，再於100年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度審易字第747號判決判處有期徒刑7月確定，上開4宣告刑經原審法院以100年度聲字第3837號裁定定應執行刑有期徒刑2年3月確定（下稱乙案）。前揭甲案之刑期起算日為100年2月15日，指揮書執畢日為101年4月4日，乙案之刑期起算日為101年
4月5日，指揮書執畢日為103年7月4日，甲案、乙案接續執行，受刑人於102年9月14日因縮短刑期假釋出監，復於甲案執行完畢之5年內即103年5月12日施用第二級毒品，再經原審法院以103年度審易字第2149號判決判處有期徒刑8月確定，且此判決未論以累犯，固有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院103年度審易字第2149號宣示判決筆錄等在卷可稽。惟原審法院103年度審易字第2149號判決係協商判決，而法院既同意當事人所為之協商內容且為協商判決，亦應受所為協商結果之限制，縱判決確定後，發現有法定加重、減輕之事由，而協商判決疏未認定及說明，亦係該判決之疏漏是否違法、如何救濟之問題，要無認該判決量刑失衡，而得逕予裁定更正其刑可言。尤以判決確定後，發現另有法定加重事由，倘准予裁定更正其刑，其主刑經更定後必較原處之刑為重，不僅可能逾越協商程序須「於協商合意範圍內為判決」之規定，致破壞協商程序中被告以認罪換取國家刑罰權讓步之「量刑協商」本質；更嚴重損害保障被告訴訟權之憲法誠信原則，讓程序實質正當之基本要求形同虛設。從而，縱於協商判決確定後，始發覺被告為累犯，亦無適用刑法第47條、第48條前段規定更定（加重）其刑之餘地，聲請人之聲請核無理由，應予駁回。
二、抗告意旨略以：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。本件受刑人劉康一於原審上開裁定所載之甲案101年4月
4日執行完畢後之5年內，即103年5月12日再因施用第二級毒品，經原審法院以103年度審易字第2149號判決判處有期徒刑8月確定，並經本署核發105年度執緝支字第8號指揮書，其執畢日期為106年4月30日，有全國前案查註紀錄表在卷可稽，足認本件發覺受刑人為累犯，確係在刑之執行完畢或赦免前。又協商程序所為之科刑判決係受刑人與檢察官就刑度所達成之合意，而此一合意應基於認定事實及法律適用均無不當，此觀以同法第455條之4第1項第3款規定協商之合意顯有不當或顯失公平者，不得為協商判決便知，而是否為累犯，當會影響檢察官與被告協商之基礎；況裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段既分別定有明文，法已載明其救濟管道。原審認協商判決確定後發現另有法定加重事由，既非同法第455條之10但書所示可提起上訴之情形，亦係該判決之疏漏是否違法、如何救濟之問題，要無得逕予裁定更正其刑可言，且亦不得依刑法第47條、第48條前段規定更定其刑，復未說明另有何救濟之道，難認原裁定妥適。
三、經查：
（一）於24年1月1日公布，同年7月1日施行之中華民國刑法，第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」第48條規定「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」施行至今，我國刑法第47條除於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」而第48條迄今則未為任何修正；亦即除將累犯之規定修正較為周延外，對於裁判確定後發覺為累犯者，得聲請法院更定其刑之規定則無任何變更。另刑事訴訟法於93年4月7日增訂第455-2至455-11之條文，引進認罪協商之相關規定。相較於前揭累犯及更定其刑之規定，認罪協商程序顯屬較新之立法，其之相關規範與累犯更定其刑規定，容或有因不同之考量及未做整體且有配套之規範而有相衝突之處，不論係立法疏漏或有意排除，均應從立法之目的及精神而定其適用之標準，合先敘明。
（二）依刑事訴訟法第455條之4第1項第3款「協商之合意顯有不當或顯失公平者」、第5款「法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者」，不得為協商判決之規定，顯見我國之認罪協商，僅得就「量刑」部分為協商，不得就「罪名」為協商；該等協商，本質上係一種條件之交換，就檢察官而言，其重在國家刑罰之能否實現；就被告而言，則意在犯罪後如何量刑；而法院則係以中立之立場，依據卷證，審核協商之內容，如認合法、合理，即為協商判決，使「明案速判」，減輕法院案件負荷，並求被告儘早脫離訟累，復歸社會，以符訴訟經濟原則。故協商程序應係以被告之認罪換取國家刑罰權之讓步。既係一種條件交換，則基於當事人處分主義，固應予適度之尊重，但法院如認協商內容不符法律規定（參第455條之4第1項）時，仍不受當事人認罪及量刑協商之拘束，應裁定駁回協商之聲請，以維當事人權益（參第455條之6）。倘法院審核結果，認協商內容尚無違法或不當，並
確認被告已知所認罪名、法定刑度及因適用協商程序所喪失之權利（含由法院依通常程序公開審判之權利、詰問證人及與其對質之權利、保持緘默之權利及依通常程序所得上訴之權利等），於協商合意範圍內為判決，足認法院已具體審酌被告犯罪之情形，核無不得為協商判決之消極事由始為判決。法院既接受當事人之協議而為判決，當事人自應受其拘束，除有同法第455條之10但書所示情形外，自不許再事爭執而提起上訴，同樣，法院亦應受所為協商判決之限制。
（三）被告既因協商而放棄如前所述之訴訟權利，換取國家刑罰權之讓步，且經檢察官協商、法官審核後而為判決，如謂該判決確定後，發現另有法定加重事由，准予裁定方式更定其刑，其主刑經更定後必較原處之刑為重，不僅逾越協商程序須「於協商合意範圍內為判決」之規定，致破壞協商程序中被告以認罪換取國家刑罰權讓步之「量刑協商」本質；且將檢察官參與協商，法院審核後所為協商判決之不利益，全歸由被告承擔，此嚴重損害保障被告訴訟權之憲法誠信原則，讓程序實質正當之基本要求形同虛設，並有礙於於刑事訴訟欲藉協商制度達成「明案速判」之目的。再者，依協商程序所為之判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第
6款、第7款所定情形之一者，或協商判決違反同條第2項之規定者不在此限，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。前開但書所指得就協商判決提起上訴之事由，並未包括判決漏未適用累犯規定加重其刑之情形，不論係立法者有意排除亦或疏漏未併予規範，依目前法條規定，漏未適用累犯規定加重其刑，尚不得作為指摘協商判決有違法或不當之事由而提起上訴。從而，於協商判決確定前既不得以漏未適用累犯規定提起上訴，則判決確定後，依舉輕明重之理，更不應再適用刑法第48條第1項規定更定其刑，進而變動依協商程序做成判決之內容。
四、綜上所述，基於協商程序之立法目的、精神及權衡與刑法第47條、第48條之關係，應認協商判決確定後，始發覺被告為累犯者，應無依刑法第47條、第48條前段規定更定（加重）其刑之適用餘地，原審因此駁回檢察官之聲請，核無違誤，檢察官之抗告為無理由應駁回之。至針對該等判決之疏漏是否違法、如何救濟？應屬另一值得探討之問題；最高法院檢察署檢察總長曾因此類案件提起非常上訴，惟經最高法院以
103年度台非字第102號判決駁回上訴，可資參酌，亦併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國105年3月31日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官丁淑蘭中華民國105年3月31日