臺灣臺中地方法院112年度簡上字第212號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院112年簡上字第212號民事判決

裁判日期：民國112年12月21日

裁判案由：返還借款

臺灣臺中地方法院民事判決112年度簡上字第212號上訴人 何婉綺 被上訴人 許家榮 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國111年9月30日本院臺中簡易庭111年度中簡字第905號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院臺中簡易庭。
事實及理由
一、上訴意旨略以：原審之歷次開庭通知及判決，均係寄送上訴人之戶籍地址即臺中市○區○○○街000巷0號（下稱系爭戶籍地址），然上訴人自民國110年6月起即在外租屋，並未實際居住在上開戶籍地址，且系爭戶籍地址亦無法收受信件，上訴人均未收到原審之開庭通知及判決，以致上訴人無法到庭維護自身權益。嗣上訴人經任職公司轉知薪資已遭被上訴人聲請扣薪後，始知悉本件訴訟。上訴人未受合法通知，原審逕依被上訴人聲請為一造辯論判決，程序已有重大瑕疵，並損及上訴人之審級利益，爰提起上訴，請求廢棄原判決，並發回原審等語。
二、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判
決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為裁判。又第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條分別定有明文。而上開規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法
，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言（最高法院81年度台上字第2655號判決可資參照）。又言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為同法第385條第1項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，亦為同法第386條第1款所明定。是言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵。
三、次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。再按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條第1項所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院93年度台抗字第393號裁定意旨參照）。
四、經查，上訴人主張其自110年6月實際住居在臺中市○區○○街000號5樓之2等情，業據其提出自110年6月20日起至112年6月19日止之租賃契約為證（見本院卷第25頁）。嗣經本院囑託臺中市政府警察局第一分局派員至系爭戶籍地址查訪周遭鄰居確認系爭戶籍地址之現況，及原審之送達證書經寄存送達是否曾經領取等情，經該局函覆略以：系爭戶籍地址並無人回應，鄰居均稱上訴人未居住於該址，且系爭戶籍地址均為出租戶出入複雜，現況1樓為工程行，另上訴人均未領取原審寄存之司法文書等節，有該局112年9月21日中市警一分偵字第1120045380號函暨檢附員警職務報告、查訪相片及民權派出所之司法文書登記本存卷可憑（見本院卷第61頁至第75頁），故上訴人主張其自110年6月起即未居住在系爭戶籍地址，尚非全然不可採信。
五、本件被上訴人於111年3月25日起訴請求上訴人清償借款，原審分別定於111年7月8日、同年9月21日行言詞辯論，及將起訴狀繕本及歷次開庭通知書均寄送至上訴人之系爭戶籍地址，並寄存於臺中市民權派出所以為送達。嗣因上訴人未於前開言詞辯論期日到場，原審遂依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，並因上訴期間屆滿而核發確定證明書等情，有民事起訴狀、戶籍謄本、送達證書、言詞辯論筆錄、原審判決及確定證明書在卷可稽（見原審卷第13頁、第43頁、第61頁、第69頁、第74頁、第87頁至第89頁、第93頁、第95頁）。上訴人既無實際住居在系爭戶籍地址，即不得僅因其設籍於系爭戶籍地址，遽認應以系爭戶籍地址為上訴人之應受送達處所，是原審就111年9月21日言詞辯論期日通知書向系爭戶籍地址為送達（見原審卷第69頁），揆諸首開說明，自非適法之寄存送達，已違反民事訴訟法第386條第1款之規定，其訴訟程序難謂無重大之瑕疵。上訴人亦到庭表明：請發回原審等語，而被上訴人則謂沒有意見等語（見本院卷第94頁），本院為維持當事人間審級利益，並保障當事人之程序權，認有將本件發回原審法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判。
六、復按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，民事訴訟法第440條定有明文，是上訴期間應自第一審判決送達之翌日起算，第一審判決未經合法送達者，上訴期間即無從起算。如上所述，原審判決正本以系爭戶籍地址為寄存送達（見原審卷第93頁、本院卷第75頁），依前揭說明，亦非適法之寄存送達，難認上訴人已合法收受原審判決正本，本件上訴期間即無從起算，從而，本件上訴未逾上訴期間，原審核發之確定證明書亦失所附麗，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國112年12月21日
民事第三庭審判長法官陳宗賢
法官林萱法官劉承翰以上正本係照原本作成不得上訴中華民國112年12月21日
書記官廖春玉