裁判字號：臺灣臺中地方法院105年審簡字第246號刑事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第246號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告鄭紹緯上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第17648號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（104年度審訴字第1514號），裁定逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月，扣案 之愷 他命壹罐（愷他命驗餘淨重5.1829公克）、K菸1支（驗餘淨重0.8176公克）、殘留愷他命成分之K盤1個，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○（起訴書誤載為「 鄭紹煒 」）於民國104年7月12日凌晨3時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載 林明地 、少年林○綺（00年0月生，姓名、年籍詳卷）、 黃咨豪 、少年王○駿（00年0月生，姓名、年籍詳卷）、少年杜○昇（00年0月生，姓名年籍詳卷），一同前往址設臺中市○○區○○路0段0000巷0000000000號之荷蘭村汽車旅館201室。甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，乃屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，竟基於轉讓 偽藥愷 他命之犯意，於進入荷蘭村汽車旅館201室後，旋將其向真實姓名年籍不詳、綽號「紅茶」之成年男子所購買之偽藥愷他命1罐置放在桌上，供林明地、黃咨豪、少年杜○昇自行拿取後，摻入香菸內點燃施用，而無償轉讓數量不詳、可供施用1次之偽藥愷他命予林明地、黃咨豪、少年杜○昇1次。 嗣經警 於同日上午8時20分許，前往荷蘭村汽車旅館201室執行臨檢勤務時，經甲○○同意執行搜索，而當場查獲，並扣 得愷 他命1罐（愷他命送驗淨重5.1929公克、驗餘淨重5.1829公克）、K菸1支（送驗淨重0.8663公克、驗餘淨重0.8176公克）、殘留愷他命成分之K盤1個，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於警詢（豐原分局中市警豐分偵字第0000000000號卷【下稱警卷一】第6頁）、偵訊（偵字第17648號卷【下稱偵卷一】第11頁）時，坦承不諱，核與證人即同案被告林明地（警卷一第12頁，偵字第17649號卷【下稱偵卷二】第9、10頁）、證人黃咨豪（警卷一第15頁，偵卷一第18頁背面）、林○綺（警卷一第21頁，偵卷一第16頁）、證人王○駿（警卷一第24頁，偵卷一第18頁背面）於警詢、偵訊時，證人杜○昇於警詢（警卷一第18、19頁）時，分別證述明確，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（警卷一第27至29頁）、被告、林明地、黃咨豪、杜○昇、林○綺之臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1紙（警卷一第75至79頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（偵卷一第23至25、27、28頁）、現場及扣案物品照片共計19幀（警卷一第31至40頁）；另扣案之白色結晶1罐（檢品編號：B0000000號）、K菸1支、K盤1個，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出愷他命成分，有該院104年7月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（偵卷一第22頁）、104年10月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（偵卷一第29頁）各1紙在卷可參，足認被告之自白確與事實相符。本案事證明確，被告轉讓偽藥之犯行，應堪認定。
二、論罪科刑理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告甲○○行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並於同月4日施行，該條文由「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」經比較新、舊法之結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前藥事法第83條第1項規定。
㈡次按行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將
愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制更名為行政院衛生福利部；下同）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告轉讓予林明地、黃咨豪、少年杜○昇之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經被告及上開證人 陳明 在卷，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
㈢又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事
法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後、104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑較重，被告雖於警詢時自承：伊知道杜○昇未滿18歲等語（警卷一第6頁背面），然其轉讓愷他命與少年杜○昇，依重法優於輕法之法理，應擇一適用修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。至於被告行為後，毒品危害防制條例第9條雖於104年2月4日修正公布，並於同月6日施行，修正後增訂第2項：「明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。」之規定，並將原「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」之規定移列第1項，然本次修正僅係單純條文項次之移列，自無庸為新、舊法比較，附此敘明。
㈣核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪
。又藥事法並未處罰持有偽藥之行為，是以被告無償轉讓偽藥愷他命，並無低度持有行為應為高度轉讓行為吸收之問題。按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。本案被告在同一時間、處所，以一行為，將偽藥愷他命無償轉讓與林明地、黃咨豪、少年杜○昇3人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害上開3人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，而無刑法第55條想像競合規定之適用（最高法院100年度臺上字第138號判決意旨參照）。公訴意旨認被告上開轉讓偽藥之行為，係想像競合犯，容有誤會。
㈤按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者
，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度臺上字第1162號判決意旨參照）。被告轉讓偽藥之對象杜○昇，雖為少年，揆諸前揭說明，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，併此敘明。
㈥爰審酌被告明知愷他命不僅殘害施用者自身健康，其因施用
愷他命而散盡家財、連累家人，或為購買愷他命鋌而走險者，更不可勝計，竟仍轉讓愷他命予他人，危害社會甚鉅，另考量其轉讓愷他命與林明地、黃咨豪、少年杜○昇之次數均僅1次，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害，自陳家庭經濟狀況勉持之生活狀況（警卷第4、5頁，警詢筆錄家庭經濟狀況欄）、高職肄業之智識程度（本院卷第8頁，個人資料查詢結果教育程度註記欄），暨於警詢、偵訊時，均坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦按沒收係從刑，應依附於主刑宣告，亦即，倘扣案之物與被
告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。另按毒品危害防制條例對於施用第三級毒品，並無處罰明文。故查獲供施用而持有之第三級毒品，除非純質淨重20公克以上，應依該條例第11條第5項處罰，持有之該項毒品，屬刑法第38條第1項第1款之違禁物，得依該款規定沒收外，僅能依該條例第18條第1項中段行政罰規定，以其無正當理由而擅自持有，沒入銷燬（最高法院99年度臺上字第3908號判決意旨參照）。經查：
⒈扣案之白色結晶1罐（檢品編號：B0000000）、K菸1支、K盤
1個，經送鑑驗結果，均檢出愷他命成分，愷他命送驗淨重5.1929公克，驗餘淨重5.1829公克；K菸送驗淨重0.8663公克，驗餘淨重0.8176公克；此有衛生福利部草屯療養院104年7月29日草療鑑字第0000000000號、104年10月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份（偵字第17648號卷第22、29頁）在卷可稽。其中愷他命1罐，係被告所有，供其犯本案轉讓偽藥所剩餘，此經被告供承明確（警卷一第6頁，偵卷一第1
0、11頁）；K菸1支，雖係同案被告林明地所有，然林明地係以被告所轉讓之愷他命摻入香菸捲製而成，此經被告（偵卷一第10頁）、林明地（本院卷第25頁）供述無訛；K盤1個，雖係少年杜○昇所有，然其上含有被告所轉讓之愷他命殘留而無法析離，此經被告（偵卷一第10頁）、少年杜○昇（警卷一第18頁）供述綦詳，亦應整體視為查獲之偽藥愷他命；均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，均宣告沒收。
⒉另扣案之白色結晶混淡黃色結晶1罐（檢品編號：B0000000
號），經送鑑驗結果，檢驗出非屬毒品危害防制條例列管成分，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可考，非屬違禁物，復查無積極事證足資證明係供被告犯本案所用或因本案犯罪所得之物，自不得於本案併為沒收之宣告，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，應自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴。
中華民國105年3月30日
刑事第十八庭法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。
書記官陳玲誼中華民國105年3月30日附錄：論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。