裁判字號：最高行政法院89年判字第2395號判決
裁判日期：民國89年06月27日
裁判案由：商標評定
行政法院判決八十九年度判字第二三九五號
原告德商．士提里公司代表人甲○○○○○○訴訟代理人 黃慶源 律師
林秋琴 律師被告經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局)
參加人泓資有限公司代表人 陳懷仁 右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十七年八月十九日台八七訴字第四○九九一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
事實緣關係人泓資有限公司於民國八十七年四月十五日以「 奧提仕 OLO-THILS」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第八十四類之農工機械器具、幫浦、剪刀、鏈條、活門、墊圈、割草機、齒輪、閘閥、帶鋸機、電鋸機商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第四二一三○八號商標。嗣原告以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款及第十二款之規定，對之申請評定。案經被告評決第四二一三○八號「奧提仕OLO-THILS」商標之註冊應作為無效，其聯合第四二一三六二號「奧提仕THILS」商標應一併撤銷。關係人提起訴願、再訴願，經遭駁回，訴經本院八十六年度判字第一○四號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。被告遂重行評決，以系爭註冊第四二一三○八號「奧提仕OLO-THILS」商標圖樣係以中文奧提仕為主體，其下方配置字體較細小之二外文單字OLO、THILS以一橫線相連接成之OLO-THILS所構成，而據以評定之註冊第一○三六五三號「STIHL」商標及「STIHL-070」商標圖樣，或僅為外文STIHL，或係由外文STIHL與數字070所構成，二者繁簡不一，外觀上已有差異，且系爭商標圖樣上之外文OLO-THILS已組成一詞，結合程度高，不應任意割裂，縱單就THILS與據以評定商標圖樣之外文STIHL相較，雖均由五個字母所組成，然字首及字尾之讀音全然不同，起首字母TH及ST、末尾字母LS及HL亦不相同，二外文在讀音上不同，又二者均為獨創字彙，並無字義，亦不生觀念混同之問題，異時異地隔離觀察，無使人產生混淆誤認之虞，非屬近似之商標，無註冊時商標法第三十七條第一項第六款及第十二款之適用，乃為申請不成立之評決，發給中台評字第八六○三八一號商標評定書。原告以系爭商標與據以評定商標均指定使用於鏈鋸機等商品，該等商品於實際使用或置放之際並無固定方向，而系爭商標圖樣上之外文THILS上下倒置之字形與據以評定商標圖樣之外文STIHL外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，足使一般購買者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標；又系爭商標之註冊第四二一三六二號「奧提仕THILS」聯合商標與據以評定商標係屬近似之商標，業經本院八十五年度判字第二九一八號判決認明，關係人之代表人陳懷仁並因侵害其據以評定商標之專用權而經台灣士林地方法院八十四年度易字第三○四九號刑事判決有罪，可見關係人確係覬覦據以評定商標之知名度而刻意仿襲云云，提起一再訴願，遞遭駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：一、查訴願及再訴願機關所以決定維持被告之第二次處分（中台評字第八六○三八一號商標評定書）所持見解而分別為訴願及再訴願駁回之決定，主要無非係認：㈠含中外文之系爭「奧提仕OLO-THILS」商標（「系爭商標」）與原告據以申請評定之「STIHL」與「STIHL070」外文商標（以下稱「據以商標」在整體上非屬近似；㈡原告固檢附一九九一至一九九五年之各年度商品型錄，惟並無相關之行銷資料可資證明於系爭商標申請註冊時，該據以商標已為消費者所熟知，從而當不致令消費者產生混淆；㈢大院八十五年判字第二九一八號判決與士林地院八十四年度易字第三○四九號判決或屬另案或所據法律不同，不得據以作為本案有利決定之依據。對上述論據，原告誠難甘服，茲抗辯如后：㈠⒈本案關係人設計「系爭商標」之目的即在仿冒「據以評定商標」，試圖以合法掩護非法，以期混淆消費者，被告認定「系爭商標」與「據以評定商標」不近似，實與實大相逕庭。按於七十六年間，關係人之代表人陳懷仁即因侵害原告之據以評定商標「STIHL」商標專用權，經原告提起自訴，並經士林地院七十六年自字第三二五號暨最高法院七十七年度上字第三二二號判決有期徒刑六月，緩刑三年確定。惟 陳君 於收受該科刑之確定判決後二個月之七十七年四月間，再刻意將當時已具相當知名度之原告之著名據以評定商標「STIHL」與「STIHL070」上下倒置、左右反轉成「THILS」與「OLO-THILS」向被告申請註冊，並陸續使用於據以評定商標商品相同之鏈鋸機上。惟由於關係人此舉無非意圖以形式上合法之註冊手段，掩飾其實質上侵害原告之前述兩件著名據以評定商標之犯行，原告乃再於八十四年七月間，會同檢警在關係人公司查獲數量龐大之仿冒商標包裝盒等證物。此案經士林地檢署檢察官提起公訴，嗣士林地院認定其犯行，並以其係連續犯，乃以八十四年度易字第三○四九號刑事判決，加重科處該陳君一年二個月有期徒刑，併科拾萬元罰鍰在案。並經台灣高等法院八十六年度上易字第六二五八號確定判決予以維持。茲引述前述判決部分內容，以供大院於審酌本案時參考：「若將系爭商標之主要外文「THILS」之第一字「T」及第四字母「L」上下左右反置，即為「L」與「T」，五字同時反向，即為據以評定商標「STIHL」；同理，再將系爭外文之八字母「OLO-THILS」同時反向，即成為另一據以評定商標「STIHL070」。是，本件兩造商標之外文之字母數、英文書寫變化字型、讀音之音感、字義均極為近似，衡諸具有普通知識之一般商品購買者施以普通之注意，均足混同誤認，堪認確係近似商標」（見高院判決理由之㈡前段）。是本案系爭商標之外文「OLO-THILS」於「設計」之時，即係以仿襲並致人誤認為唯一目的與考量，其圖樣本質上即寓有故意致人混淆誤認之目的，客觀上亦確已造成混淆，故雖倖蒙註冊，其註冊本身仍屬不合法而應予以評定作為無效，此士林地院及台灣高院所以一再駁斥關係人之申請註冊行為係「以合法掩護非法」，因之不得援已准之註冊主張「信賴國家證照制度而受保護」，殊值大院參酌。二、再訴願機關固以大院之八十五年判字第二九一八號確定判決及士林地院之刑事判決或另屬他案或所據法律不同，而拒緩引作為本案有利於原告之決定之依據。惟，大院之該一確定判決所論究之商標之外文部分「THILS」亦係關係人依同一手法將原告之著名商標「STIHL」商標反向倒置而來，大院業已判定關係人設計如此之商標樣態在主觀上有不法仿襲及致人混淆之故意，在客觀上亦將造成一般消費者陷於混淆之結果，故否定該「THILS」之可註冊性。本案系爭商標之樣態「OLO-THIL
S」亦完全係前揭另案「THILS」商標樣態之翻版，故依同一理由，此系爭商標當然亦應不得申請註冊。雖商標之審查有個案拘束原則之適用，惟對圖樣雷同，主客觀之情狀亦一致之案件，實不宜亦不應援「個案拘束原則」為完全歧異之處分或判決，否則，非惟令當事人難以適從，亦將難昭社會公信。㈡依大院六十三年度判字第五三七號判例意旨，審究僅有外文之外國商標與兼有中外文之本國商標是否構成近似，僅能比較其外文部分而不能論及中文部分。故於審究本案由中外文聯合式組成之系爭商標與僅具外文之據以商標即「STIHL」與「STIHL070」商標是否構成近似之際，自僅能就彼此之外文主要部分斟酌，而不能論及無從比較近似之中文部分。前揭決定卻仍因循被告之第二次處分見解，以系爭商標因有字體較大之中文部分足資區別為由，認系爭與據以商標非屬近似，實忽略大院之上述判例意旨，顯有違失。退一步言，若將該橫書之中文「奧提仕」反向（由左至右）唱呼，即成「仕提奧」，亦即為原告之據以「STIHL」外文商標之中文譯音，故在讀音上仍極可能造成混淆。故彼此商標近似，信而有徵。⒉本案系爭商標之外文主要部分「THILS」於反向觀察時與原告之「ST
IHL」商標構成近似，有已臻確定之大院八十五年度判字第二九一八號判決意旨可稽，被告及一、再訴願機關就該案所為之原處分及訴願、再訴願決定亦無不肯認斯旨，惟被告及一、再訴願機關於本案却執意認定非屬近似，此一見解除與大院之前揭較早之確定判決旨扞格外，亦與各該機關之原持論見相左。似此輕率而欠一致之決定，當然難令原告甘服。因之，依系爭商標註冊時之商標法第三十七條第一項第十二款規定，系爭商標自應不得申請註冊。⒊另，依同法同條項第六款規定，「有歉罔公眾或致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，其目的在於阻室因近似致足以使公眾產生混淆誤認之虞之商標註冊，故適用此一條款之際，祗須公眾對該商標及其所表彰之商品「有可能」產生混淆誤認為已足，不以因之確有受欺罔為必要，亦即，祗須二商標近似，因而可能令人誤信為同一廠家所出品，即屬要件相當，不必果有受欺騙之結果。茲將系爭與據以商標之外文本體以原方向並列：
據以評定商標系爭商標表面觀之，似仍可區辨，惟若再將據以商標倒置，並與系爭外文互為比較據以評定商標反向系爭商標即見，彼此外文之近似性甚或同一性即一目了然。因之，就本案系爭商標之外文「OLO-THILS」係因關係人刻意將原告之據以商標「STIHL070」以一百八十度倒置而來及其足有令人與據以商標相混淆之虞之事實言，彼此商標，構成近似，可予確認。⒋再就此一刻意設計之系爭商標於實際使用時易令人與據以商標相混淆之事實而論，由於彼此商標所指定使用之電動手工具（如鏈鋸機）商品並無固定之擺置方向（不若冰箱等呈固定垂宜置放），故無論置於貨架上或使用中或使用後置於地上，均可能因目擊者所處位置之左右不同而有完全相左之結果。詳言之，對同一鏈鋸機言，從其左邊審或係系爭外文「OLO-THILS」，惟至對向之右邊，所看到者卻丕變成原告之「ST
IHL070」據以商標，僅具普通注意之消費者於購買之際，當然會產生混淆誤認，無庸置疑。此外，原告茲並檢附刻意將據以商標「STIHL070」商品包裝盒倒置之照片影本乙幀，大院如詳審此一照片即可輕易了解，關係人設計此一意在令人混淆之商標之目的及一百將系爭商標之外文倒置，即成為告之據以商標之事實，從而，參諸大院八十五年判字第二九一八號確定判決暨前揭二已確定之刑事判決意旨，系爭商標足有令人與據以商標混淆亦即不得准予註冊之事實，彰彰明甚。㈢、另，再訴願機關再以原告所檢陳之一九九一年至一九九四年間印行之各式商品型錄尚不足以證明據以「ST
IHL070」商標於系爭商標申請註冊時已為國內消費者所熟知，從而當不致令消費者產生混淆，作為其駁回原告所提再訴願之論據。惟查，一則原告自一九二六年（民國十五年）產製鏈鋸機起迄今已逾七十年，在一九七一年（民國六十年）即為世界上銷售量最大之電鋸機廠商。而據以評定「STIHL070」商標之電鋸機更是當時全球最暢銷之重率汽油鏈鋸機之一，其全球性之知名度自係不言可喻。此外，於七十七、七十八年間，據以評定「STIHL070」商標之鏈鋸機商品即已在台灣上市，故於系爭商標申請註冊時，前揭據以評定商標在中華民國亦應已具相當知名度；二則關係人之代表人陳懷仁亦同經營農工機械器具之進出口及販售業務，對該據以評定「STIHL070」商標早經存在之事實自係知之極稔，對其自己刻意將原告之「STIHL070」商標以倒置手法作成其系爭「OLO-THILS」商標且因之足致陷人誤認之事實亦絕在其算計之內。因是，無論由客觀事實或主觀意圖觀之，系爭商標之註冊絕對有致人與當時已具相當知名度之據以商標混淆之可能。被告及再訴願機關之原處分及決定意旨，顯均與事實悖離。二、綜上論陳，關係人因覷覦上市已逾七十年，且在全球之鏈鋸機等農工機構器具業界獨樹一幟之原告之據以評定「STIHL」及「STIHL070」商標之崇高知名度，竟以取巧之方法，將上述兩據以評定外文商標予以倒置，再將「L」與「T」稍加截長或補短成系爭外文「OLO-THILS」，並指定於完全一致之「鏈鋸機」等農工機械器具申請註冊。茲因該鏈鋸機等商品於使用或置放之際並無固定之方向或位置，隨時有被人顛倒觀察之可能，故客觀上系爭商標在幾達二分之一以上之機會可能因商品之倒置或目擊者所居之位置之不同而被輕易誤認係同出自原告之據以商標商品，其有致人誤認之虞，亦即構成近似之事實，已勿庸置疑。職是，無論依首揭條項第十二款及第六款規定，系爭商標均應不得申請註冊。被告機關就本案所為之第一次處分（中台評字第八四○四二八號商標評定書）及嗣後再訴願機關所為之第一次一、再訴願決定本皆極正確，詎大院之八十六年度判字第一○四號判決卻認任意將他人之著名外文商標倒置作為自己指定於同一或類似商品之商標註冊，尚不足以引致混淆誤認，亦即非屬構成近似，而將原處分及一、再訴願決定撤銷，此判決忽略客觀事實外，恐正合關係人刻意設計此系爭商標以混淆消費者之原意而遠離正義之期待。為免一般消費者再受關係人之前述取巧方法所欺矇，爰再縷陳理由如上，敬請大院鑒察，並請參酌前揭大院八十五年度判字第二九一八號確定判決及士林地院暨台高等法院之確定刑事判決卓見，將首揭原決定及原處分撤銷等語。
被告答辯意旨略謂：按商標圖樣有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者暨相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款及十二款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。查本件註冊第四二一三○八號「奧提仕OLO-THILS」商標圖樣係由中文「奧提仕」為主體，其下方配上字體較細小由兩英文單字「OLO」及「THILS」中間以一橫線相連接所組合而成之「OLO-THILS」所構成，而據以評定之註冊第一○三六五三號「STIHL」商標及「STIHL-070」商標圖樣，或僅為外文「STIHL」，或係由外文「ST
IHL」加一組「070」之數字所構成，就整體觀之，兩者繁簡不一，外觀上已有差異，即使就外文單字部分個別審查，系爭商標之外文，就整個商標圖樣而言，已組合成一個詞，結合程度非常強不應任意割裂，而據以評定商標僅為一個英文單字，兩者字數不同，縱使再單就「THILS」與「STIHL」而比較，雖然皆由相同五個字母組成，但字頭字尾之讀音全然不同，且首二字母「TH」及「ST」，後二字母「LS」及「HL」全然不同，即兩者外文在讀音上不同。再兩者皆獨創字彙，本身並無含義，亦不生觀念混同之問題，是異時異地隔離觀察並無使人產生混淆誤認之虞，應非屬近似之商標，自無首揭法條規定之適用。至原告所舉之大院八十五年判字第二九一八號判決及士林地院及台灣高等法院刑事判決，核係屬另案或所據法律不同，尚難比附援引執為論據，併予敘明。是本局所為之處分，並無不合，請判決駁回原告之訴等語。
理由按商標圖樣有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為註冊時商標法第三十七條第一項第六款所規定，惟應以商標圖樣有使人對其商品之出產地或製造者發生混淆誤認而購買之虞始足當之；又相同或近似於他人著名之商標有使人混淆誤認之虞者，為有致公眾誤信之虞情形之一。次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標者，不得申請註冊，為註冊時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定。而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀相似，有混淆誤認之虞者，為外觀近似。本件關係人於八十七年四月十五日以「奧提仕OLO-THILS」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第八十四類之農工機械器具、幫浦、剪刀、鏈條、活門、墊圈、割草機、齒輪、閘閥、帶鋸機、電鋸機商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第四二一三○八號商標。嗣原告以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款及第十二款之規定，對之申請評定。案經被告評決第四二一三○八號「奧提仕OLO-THILS」商標之註冊應作為無效，其聯合第四二一三六二號「奧提仕THILS」商標應一併撤銷。關係人提起訴願、再訴願，經遭駁回，訴經本院八十六年度判字第一○四號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。被告遂重行評決，以系爭註冊第四二一三○八號「奧提仕OLO-THILS」商標圖樣係以中文奧提仕為主體，其下方配置字體較細小之二外文單字OLO、THILS以一橫線相連接成之OLO-THILS所構成，而據以評定之註冊第一○三六五三號「STIHL」商標及「STIHL-070」商標圖樣，或僅為外文STIHL，或係由外文STIHL與數字070所構成，二者繁簡不一，外觀上已有差異，且系爭商標圖樣上之外文OLO-THILS已組成一詞，結合程度高，不應任意割裂，縱單就THILS與據以評定商標圖樣之外文STIHL相較，雖均由五個字母所組成，然字首及字尾之讀音全然不同，起首字母TH及ST、末尾字母LS及HL亦不相同，二外文在讀音上不同，又二者均為獨創字彙，並無字義，亦不生觀念混同之問題，異時異地隔離觀察，無使人產生混淆誤認之虞，非屬近似之商標，無註冊時商標法第三十七條第一項第六款及第十二款之適用，乃為申請不成立之評決，固非無見。惟查本件系爭註冊第四二一三○八號「奧提仕OLO-THILS」商標如附圖一，其圖樣上之外文「□□□□□」倒置之結果「□□□□□」，與據以評定之註冊第一○三六五三號「STIHL」商標如附圖二，其圖樣上之外文「STIHL」相較，主要部分相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，兩者復同指定使用於農工機械器具商品，依首開商標法第三十七條第一項第十二款規定，自不得申請註冊。被告答辯意旨略謂，系爭註冊第四二一三○八號「奧提仕OLO-THILS」商標圖樣係以中文奧提仕為主體，其下方配置字體較細小之二外文單字OLO、THILS以一橫線相連接成OLO-THILS所構成，而據以評定之註冊第一○三六五三號「STIHL」商標及「STIHL-070」商標圖樣，或僅為外文STIHL，或係由外文STIHL與數字070所構成，二者繁簡不一，外觀上已有差異，且系爭商標圖樣上之外文OLO-THILS已組成一詞，結合程度強，不應任意割裂，縱單就THILS與據以評定商標圖樣之外文STIHL相較，雖均由五個字母所組成，然字首及字尾之讀音全然不同，起首字母TH及ST、末尾字母LS及HL亦不相同，二外文在讀音上不同，又二者均為獨創字彙，並無字義，亦不生觀念混同之問題，異時異地隔離觀察，無使人產生混淆誤認之虞，非屬近似之商標等語。惟查判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識之一般商品購買者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，已如前述。本件若將系爭商標之主要外文「THILS」之第一字「T」及第四字母「L」上下左右反置，即為「L」與「T」，五字同時反向，即為據以評定商標「STIHL」。系爭商標與據以評定商標之外文之字母數、英文書寫變化字型、讀音之音感、字義均極為近似，衡諸具有普通知識之一般商品購買者施以普通之注意，均足混同誤認，堪認確係近似商標。被告謂二者非屬近似，無混淆誤認之虞，故無首開註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之適用云云，並未斟酌英文字母依正反置之近似情形，要難採信。次查參加人之代表人陳懷仁於七十五年間因侵害關係人據以評定之商標專用權，違反商標法第六十二條第一、二項之規定，經台灣台北地方法院士林分院及台灣高等法院判處有期徒刑六月，上訴最高法院獲緩刑之判決確定，有該院七十七年度台上字第三二二號刑事判決書存原處分可稽。嗣原告再於八十四年七月間，會同檢警在參加人公司查獲數量龐矢之仿冒商標包裝盒等證物經士林地檢署檢察官提起公訴，嗣士林地院認定其違反公平交易法犯行，並以其係連續犯，乃以八十四年度易字第三○四九號刑事判決加重科處參加人有期徒刑一年二個月，併科罰金十萬元。且經台灣高等法院八十八年度上易字第六二五八號刑事判決確定，有各該判決書影本附卷可稽。是參加人自始即有仿冒他人商標之意殊明，系爭商標顯有欺罔公眾，使人對其商品之出產地或製造者發生混淆誤認而購買之虞，揆諸首開註冊時商標法第三十七條第一項第六款規定，亦不得申請註冊。又系爭商標之註冊第四二一三六二號「奧提仕THILS」聯合商標與據以評定商標係屬近似商標，業經本院八十五年度判字第二九一八號判決認明；至本件一再訴願決定機關及原處分機關，依行政訴訟法第四條規定及司法院釋字第三六八號解釋意旨，固應受本院八十六年度判字第一○四號判決之拘束，惟本院上開判決並未成為判例，而本件判決認定之事實與適用之法律，與本院八十六年度判字第一○四號判決不同，自不受該判決束；末查德國法制與我國迥異，尚難以系爭商標己在該國獲准註冊，遽認與據以評定之商標無近似且無欺罔公眾，或致公眾誤信之虞，均併予指明。綜上所述，本件原處分以系爭商標與據以評定商標並非近似，逕為原告申請評定不成立之評決，其認定事實，適用法律，難謂無違誤之處，一再訴願決定遞予維持，亦有疏略，原告據以指摘，應為有理由，爰將一再訴願決定及原處分均撤銷，由被告依本判決意旨另為處分，以昭折服。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中華民國八十九年六月二十七日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 藍獻林 評事 黃合文 評事 林茂權 評事 王立杰 右正本 證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國八十九年六月二十八日