裁判字號：臺灣新竹地方法院108年易字第1102號刑事判決
裁判日期：民國109年03月30日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決108年度易字第1102號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告楊文欽上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第5738號），本院受理後認不應以簡易判決處刑（108年度竹簡字第874號），改依通常程序審理，判決如下：
主文楊文欽無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告楊文欽明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於在公眾得出入之場所賭博財物及違反電子遊戲場業管理條例之犯意，於民國108年5月8日某時許起，向不知情之 江靜婷 承租位在新竹市○區○○路○○○○號之公眾得出入之場所，擺放經改裝之選物販賣機Ⅱ代機台1台（下稱系爭機台），在該機台內私自在洞口加裝9根鐵條（下稱系爭鐵條），夾中者可取得有對價性之「SNOOPY小毛巾」（下稱系爭毛巾），並張貼保證取物金額為新臺幣（下同）350元之告示，並聚集不特定人投幣把玩，其玩法為每投入10元硬幣1枚，即可操作系爭機台內之勾爪移動，而有1次夾取機台內商品之機會，夾中者即可得到該商品；若未夾中，則10元硬幣即歸被告所有，以此方式與到場投幣把玩之人賭博財物，而經營電子遊戲場業。嗣於108年5月8日10時23分許，為警在上址執行取締時，當場扣得供賭博所用變更遊戲歷程之系爭機台1台、IC板1片、機臺內之「SNOOPY小毛巾」
1條、10元硬幣99枚等物（上開物品已責付給被告保管，合稱扣案物），藉以此營利。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌、違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之非法營業罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項亦有明文。因此，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告涉犯賭博及非法營業罪嫌，係以：㈠被告於警詢時及偵查中之供述。㈡警員 詹岱育 108年5月8日出具之偵查報告1份、新竹市警察局第三分局108年5月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、代保管單1紙、新竹市警察局第三分局青草湖派出所108年5月8日臨檢紀錄表1份、現場及扣案物採證照片共12張、扣案物。㈢經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函1份、經濟部107年10月31日經商字第10702057660號函釋1紙、法務部108年4月22日法檢決字第10800055520號函1紙等件為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於上開時、地擺放系爭機台為警查獲等情，惟堅決否認有何非法營業及賭博犯行，並辯稱：我純粹模仿別人改裝而已，加裝系爭鐵條不會影響取物率。系爭機台內不是只放系爭毛巾，還有很多價值與保證取物350元相當的物品。系爭機台有張貼選物販賣機操作說明告示、經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函文，一般人同意才會投幣玩，我認為我是合法經營等語。經查：
㈠被告未領有電子遊戲場業營業級別證，於上開時、地擺放系
爭機台，該機台洞口加裝系爭鐵條，機台內張貼保證取物及遊戲規則告示、經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函文，放置系爭毛巾等物品。遊戲方式如上開公訴意旨所載等情，業據被告於警詢時、偵查中及本院審理期間供述明確，並有檢察官提出三、㈡部分證據（見偵卷第4至5、10至16、20至25頁）、新竹市政府108年7月12日府產商字第0000000000號執行違反電子遊戲場業管理條例案件裁處書1份、被告提出之選物販賣機操作說明1紙、經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函1紙在卷可稽（見竹簡卷第31至32、47、49頁），是此部分事實，首堪認定。㈡按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲機」，指利用電、
電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內；前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類；前項分類標準，由中央主管機關定之。電子遊戲場業管理條例第4條第1項、第2項、第3項分別定有明文。準此，凡符合上開電子遊戲機之定義，除有第1項但書情形者外，原均屬該條例規範之範疇。惟該條例之主管機關或因應現實所需或為回應相關業者之需求，由電子遊戲機評鑑委員會，在上開法定3類分類標準之評鑑外，另得評鑑為「非屬電子遊戲機」，以排除本條例相關規範之適用。
㈢依檢察官提出經濟部107年6月13日經商字第10702412670
號函、107年10月31日經商字第10702057660號函說明意旨略以：選物販賣機（俗稱夾娃娃機）係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性。保證取物金額不得超過790元，機具須揭露保證取物、保證取物金額、消費者累積已投入金額或次數。提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額百分之70。商品內容及價值不得有不確定性。機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施等項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機。過去已評鑑非屬電子遊戲機之夾娃娃機，是否涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認等語（見偵卷第17至19頁）可知，實務上只要機台符合具有「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。
㈣細繹前揭現場及扣案物採證照片（系爭機台外觀印有「TOY
STORY」）與被告提出之選物販賣機操作說明1紙、經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函1紙（見偵卷第21至23頁、竹簡卷第47至49頁），堪認被告在系爭機台確實張貼所提前揭選物販賣機操作說明告示、經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函，已充分揭露系爭機台（即選物販賣機II代「TOYSTORY」）於91年10月9日經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議結果評鑑為非電子遊戲機。系爭機台保證取物價為350元，螢幕顯示目前累加金額多寡。
說明記載商品均一價，投足金額即可獲取商品。商品卡在洞口，請來電通知持有人等事項。是被告辯稱系爭機台符合對價取物概念，其合法經營等語，並非不可信。
㈤檢察官係以被告在系爭機台洞口加裝系爭鐵條，涉及變更遊
戲歷程而認定被告涉犯非法營業及賭博罪嫌等語。經濟部前揭函文判斷標準固要求機台內部「無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之措施」之項目，惟觀系爭機台洞口的系爭鐵條並非阻擋全部洞口，鐵條之間尚留相當空隙（見偵卷第21、22頁），且被告於操作說明也表示如商品卡洞口，請聯絡處理，足認被告設置系爭鐵條並非絕對影響消費者成功取物。檢察官復未舉證證明此一情形已致「完全無法取物」或「取物機率顯然降低」，自難遽認不符「不影響取物可能性」要件。再者，系爭機台除系爭毛巾外，尚有其他眾多商品，其中可見商品盒子外觀「CABLEUSB」（見偵卷第21頁），堪信被告辯稱還有放置鏡子、行動電源、充電線、背包、藍芽音響等物品，價值與350元相當等語，並非無稽。是尚難徒以系爭機台經被告加裝系爭鐵條及本案僅由警方扣得系爭毛巾等節，就認定該機台已不符合對價取物而屬於電子遊戲機。至新竹市政府固然以被告違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，裁處被告即日起不得經營電子遊戲場業務在案，有該裁處書1份為憑（見竹簡卷第31至32頁）。惟該裁處書為行政處分性質，屬於行政機關之判斷，對於本院並無拘束力，本院認尚難以系爭機台加裝系爭鐵條而變成電子遊戲機，業如前述，自無從以行政機關之處分推論出被告當然構成違反電子遊戲場業管理條例之非法營業罪，併此敘明。
㈥系爭機台既保有原評鑑之「選物販賣機」等功能，即非屬電
子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，當不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。又其具備保證取物功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，要與刑法中所稱之「賭博」未合。
五、綜上所述，公訴人認被告涉及違反電子遊戲場業管理條例第15條，而犯同條例第22條之非法營業及刑法第266條第1項之賭博罪嫌所舉之上開證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，公訴人復未提出其他積極證據足資證明被告有何該等犯行，依前開規定及說明，即不得遽為不利被告之認定，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官陳玉華聲請以簡易判決處刑，檢察官高上茹、黃怡文到庭執行職務。
中華民國109年3月30日
刑事第一庭法官王凱平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月30日
書記官鍾佩芳