臺灣高等法院105年度上訴字第912號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第912號刑事判決

裁判日期：民國105年11月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第912號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告蔡岳儒指定辯護人陳雅萍律師(法律扶助)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第2號，中華民國105年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第2206號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本件檢察官起訴意旨略以：被告蔡岳儒明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年3月11日晚間9時15分許，在其新北市○○區○里○○00號住處，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣甲基安非他命1包（毛重1.1060公克、淨重0.8070公克）予 徐建河 ，並當場互相交付上開甲基安非他命及價金。 嗣徐建河 於同日晚間9時30分許，騎乘機車行經新北市○○區○○路與中興路口，因交通違規為警盤查，經其同意搜索，扣得上 開甫 向被告購得之甲基安非他命1包，始查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號、104年度台上字第660號判決意旨參照)。本件被告既經本院認定犯罪不能證明(詳下述)，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照)。又按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
二、檢察官起訴認被告涉有前揭販賣甲基安非他命犯行，無非係以：①被告於警詢、偵查中坦承持用0000000000號行動電話門號及與徐建河見面；②證人徐建河於警詢、偵訊之證述；③0000000000、0000000000行動電話通聯紀錄；④徐建河為警查扣之甲基安非他命1包及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等，為主要論據。
三、訊據被告堅決否認有何販賣甲基安非他命予徐建河之犯行，於警詢、偵訊及原審訊問時辯稱：當天晚上徐建河有打電話給我，並到我家找我，徐建河攜帶為警查扣之甲基安非他命到我家問我有沒有吸食器，並問我要不要用，但我家中沒有吸食器，我也拒絕施用，因此我沒有吸食，徐建河也沒有在我家吸食，後來他就離開了，我沒有販賣甲基安非他命予徐建河，我有賣就會承認，我覺得徐建河在誣陷我，他可能是以為他被抓是我叫警察去抓他的等語(見偵卷第4至6頁、第58至59頁、原審卷第26、49頁)。
四、經查：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。且此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。又若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要(最高法院96年度台上字第351號、100年度台上字第7117號、101年度台上字第1681號判決意旨參照)。
㈡被告持用0000000000號門號行動電話，與徐建河持用之0000
000000號門號行動電話，於104年3月11日晚上9時7分、12分通話聯絡，兩人當晚在新北市○○區○里○○00號被告住處見面，徐建河 嗣於 同日晚間9時20至30分許，騎乘機車行經新北市○○區○○路與中興路口，因闖紅燈之交通違規為警攔檢盤查，並經徐建河同意搜索，於徐建河左手查獲以夾鏈袋包裝之結晶物體1包，該物體經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分等事實，業據被告於104年3月30日警詢、偵訊(見偵卷第4至5頁、第58至59頁)供述明確，並據證人徐建河於警詢、偵訊、原審證述屬實（見偵卷第8至13頁、第38頁至背面、原審卷第38至47頁背面)，復有被告持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單（見偵卷第17至20頁）、徐建河持用之門號0000000000號於104年3月11日之電信資料查詢（見偵卷第42頁至背面）、交通部民用航空局航空醫務中心104年4月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第22頁）等附卷可稽，合先敘明。
㈢證人徐建河之證述，前後不一，有重大瑕疵⒈關於徐建河為警查獲扣案之甲基安非他命來源部分，證人徐
建河於警詢陳稱：本案警方所查扣之第二級毒品甲基安非他命，是我向綽號 阿儒 的朋友，於104年3月11日21時許，在阿儒位於萬里區的家中，以1,000元購買而來，我和阿儒是朋友關係，是以前在網咖認識的，今天是第三次向阿儒進行毒品交易，剛購買不久，還沒有使用就被警方所查獲等語（見偵卷第10至12頁）。嗣於偵訊證稱：案發當日晚間，我在經新北市○○區○○路與中興路口，因交通違規被警察攔檢，警方在我左手發現之安非他命1包，是我當天晚上9點15分左右，在金山區萬里區交接處蔡岳儒家，以1,000元向他買一包，就是警察扣到那包，多重我不知道，我買來還沒施用就被查獲了；我跟蔡岳儒是二、三前在網咖認識的朋友等語(見偵卷第38頁至背面)。復於原審證稱：案發當時，在新北金山中山路、中興路口被警方查獲我持有1包甲基安非他命，那個安非他命是在基隆「檯仔間」(台語，意指電動遊藝場)那裡來的(見原審卷第38頁背面)； 嗣改 稱：安非他命是在被告家裡拿的，我在他家沒待多久，我拿了就走了等語(見原審卷第38至39頁)； 繼改 稱：被查獲之安非他命是基隆「檯仔間」那裡來的，是基隆市區，不是跟被告買的，那個人好像是被告的朋友，姓名我不知道，只有看到人而已，我有時在被告家遇到，買的經過就是被告家裡面有一個朋友，然後我直接跟他拿，就是在被告家裡面跟那位朋友買的，不是跟被告買的，那個朋友是在「檯仔間」（台語）見面認識的，我確定當天不是跟被告買的，而是跟被告的朋友買的(見原審卷第42至43頁)；續改稱：我是跟被告買的，我剛才說是跟被告的朋友買的，是我不小心講錯了等語(見原審卷第43頁背面)。是以，證人徐建河就其所持有嗣為警查獲扣案之甲基安非他命來源，徐建河於警詢、偵訊先係證稱向被告所購買，嗣於原審作證時，先證稱係向基隆「檯仔間」認識的被告朋友所購買，後改稱係向被告購買，繼改稱不是向被告購買，是在被告家中，向被告朋友購買，再改稱係向被告購買，其證述前後反覆不一，其於原審之證述已翻異先前警詢、偵訊所證，則其證稱：為警查獲扣案之甲基安非他命係向被告購得乙節，可信性已非無疑。
⒉關於徐建河與被告電話聯絡經過部分，證人徐建河於偵訊證
稱：案發當日我在晚上7點多，以我持用之0000000000門號打電話給蔡岳儒手機，他說晚一點再過去找他，後來他在9點5分前打電話給我，當時我○○○區○○路的家，我接到電話就騎機車去他家裡找他，當時他只有一個人在家等語(見偵卷第38頁背面)。惟徐建河持用之0000000000號門號行動電話(發話方)，於104年3月11日晚上9時7分5秒、12分14秒，撥打至被告使用0000000000號門號行動電話(受話方)，通話時間分別為4至5秒、5至6秒之事實，有被告持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單（見偵卷第20頁）、徐建河持用之門號0000000000號於104年3月11日之電信資料查詢（見偵卷第42頁)附卷可稽。徐建河上開偵訊證述其與被告電話連絡之經過，顯與通聯紀錄所示不符，對此徐建河於原審證稱：我的手機是0000000000號，被告的手機是0000000000號，都是我直接打電話給被告，問他有沒有在家，他就知道了，如果他在家，就直接去跟他見面，被告不會打電話問我要不要，我的手機通聯紀錄顯示案發當晚9時7分及12分我有打兩通電話給被告，我到了之後，不會再打電話跟被告說我到了，我直接按被告家的門鈴，我第一通是不小心按到，我不記得了等語(見原審卷第40至41頁)；嗣改稱：案發當天我和被告聯絡的方式，就是打電話給被告，接著被告說他在家裡，然後就去找他了，我打一通電話給被告，被告說他在家，我就直接過去找他等語(見原審卷第45頁)，可見徐建河仍否認有撥打兩通電話予被告，並胡亂稱第一通是不小心按到，惟因該通電話有通話時間，顯非不小心按到，徐建河 嗣方 改稱不記得了。是以，關於案發當晚徐建河與被告連絡經過，徐建河所述前後不一，復與通聯紀錄不符，是其證述是否屬實，即非無疑。
⒊關於徐建河向被告購買毒品之地點部分，證人徐建河於偵訊
證稱：案發當晚，我接到被告電話就騎機車去他家裡找他，當時他只有一個人在家等語(見偵卷第38頁背面)。嗣於原審證稱：我到了之後，直接按門鈴，我在被告家沒有待多久，我拿了就走等語(見原審卷第38頁背面、第41頁)；又改稱：
我在被告家裡面，跟被告的朋友買的等語(見原審卷第42頁背面至43頁)；續改稱：我當天到被告家有看到其他人，我有進去被告家裡等語(見原審卷第44頁)；再改稱：我當天打電話給被告，被告說他在家，我就去按他的電鈴，在他家樓下大廳，被告下來樓下跟我交易等語（見原審卷第46頁至背面）。是以，徐建河向被告見面交易毒品之地點究係是被告家裡面亦或住處樓下大廳，徐建河證述前後反覆，亦見其證述顯有瑕疵。
⒋關於徐建河向被告購買毒品之時間部分，徐建河於警詢陳稱
：我於104年3月11日21時許，在綽號阿儒位於萬里區的家中以新臺幣1000元購買的等語(見偵卷第10頁)。嗣於原審證稱：安非他命是在被告家裡拿的，我被查獲前1小時多在他家拿的，我在他家沒待多久，我拿了就走了，我從他家騎到被警方查獲的地方差不多要騎十幾分鐘等語(見原審卷第38至39頁、第41頁背面)。惟揆諸前揭被告持用0000000000號門號行動電話及徐建河持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，徐建河係於當晚9時7分5秒、12分14秒，撥打予被告，徐建河嗣當晚9時20至30分許，在新北○○○區○○路與中興路口為警查獲(見偵卷第9頁徐建河警詢筆錄及第21頁徐建河之刑事案件移送書)，則被告上開證稱是當晚9時許、查獲前1個多小時前(即約當晚8時30分許)向被告購買毒品，均顯與事實不符。若徐建河確有於案發時地向被告購買毒品，其為毒品交易之當事人，何以對於交易之時間、地點、連絡經過，證述均前後不一？⒌關於徐建河與被告之交易內容部分，徐建河於原審證稱：我
當天打電話給被告，被告說他在家，我就去按他的電鈴，在他家樓下大廳，被告下來樓下跟我交易，被告下來時沒有問我是要多少，我也沒有問他是多少錢，我就拿錢給他，他就拿給我，我們在電話中也沒有講買多錢，我就拿1000元給他，他就拿給我了等語（見原審卷第46頁背面）。則徐建河與被告就交易之金額、數量，於電話中既未曾論及，當場見面時亦未進一步談論，則何以被告已知徐建河要購買1000元之甲基安非他命，並先予備妥，隨於其住處樓下大廳與徐建河見面時逕予交付徐建河？此亦與常理有違。
⒍關於徐建河於本案之前向被告購買毒品之情形，證人徐建河
於警詢陳稱：我與被告約交易2、3次毒品，第一次是102年5月間，在阿儒家以1,000元購買1包安非他命（約1公克左右），第二次是103年7、8月間等語(見偵卷第11頁)。嗣於偵訊證稱：案發當日之前，是103年6月間買向被告買，時間我忘了，我很久才找他一次等語(見偵卷第38頁背面)。續於原審證稱：我和被告是認識1年多的朋友，我只有買安非他命才會跟他聯絡等語(原審卷第39頁)。是徐建河向被告第一次購買毒品之時間、嗣後交易之次數及頻率，陳述前後不一，亦見其證述並非屬實。
⒎綜上說明，證人徐建河就本案查扣之甲基安非他命係向誰購
買、購買時間、地點、聯絡經過、交易內容、先前向被告購買的時間次數等等，證詞反覆，前後不一，復與通聯紀錄不符，是證人徐建河之證述已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為被告確有販賣甲基安非他命予徐建河之認定。㈣又被告雖坦承徐建河持用0000000000號門號行動電話，於案
發當晚9時7分、12分撥打至其使用之0000000000號門號行動電話，兩人嗣於當晚在被告住處見面等事實，雖有被告持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單（見偵卷第17至20頁）、徐建河持用之門號0000000000號於104年3月11日之電信資料查詢（見偵卷第42頁至背面）附卷可稽，惟查上開被告供述及通聯紀錄僅能證明徐建河有與被告聯絡及見面之事實，並無法進一步證明被告與徐建河見面後有無販賣甲基安非他命予徐建河，核與被告有無販賣甲基安非他命予徐建河此項待證事實間不具關連性，且上開通聯紀錄亦核與徐建河所述與被告聯絡經過不符，無法佐證徐建河之證述真實性。至於徐建河為警查獲扣案之結晶物體1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，雖檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心104年4月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（見偵卷第22頁），惟此部分亦僅能證明徐建河當時持有該扣案甲基安非他命，至於徐建河持用該甲基安非他命之來源，原因甚多、來源甚廣，尚難僅以其於為警查獲前曾與被告見面及查獲時持有甲基安非他命，逕認其持有之甲基安非他命即係向被告購買所得。
五、綜上所述，公訴意旨認被告有販賣甲基安非他命予徐建河之犯行，固有購毒者即證人徐建河於警詢、偵查中及原審審理中證述為據，然證人徐建河之證述反覆、前後不一，已有重大瑕疵，已難憑採。另通聯紀錄及被告供述雖可證明被告與徐建河於案發當晚有電話連絡及見面之事實，然並無法進一步證明被告與徐建河見面後有第二級毒品甲基安非他命交易之事實，至於扣案之甲基安非他命亦僅能證明徐建河持有第二級毒品甲基安非他命，無法進一步證明該甲基安非他命即係向被告所購得，諸此均難採為證人徐建河關於被告不利證言之補強證據。是公訴人所舉上開證據方法，即證人徐建河於警詢及偵訊及原審中之證述，佐以其他事證，尚難證明被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，依「無罪推定」及「罪證有疑利於被告」等法理，即應為有利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，應認尚屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以無具體證據足以證明被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，而為被告無罪之諭知，核無違法或不當，應予維持。
二、檢察官自行提起上訴意旨猶以：㈠一般施用毒品者，皆自己有施用毒品之器具，何需特地騎乘機車至他人住處向人借用，是被告辯稱徐建河是來找伊借施用毒品器具云云，不足採信。又證人徐建河證稱係聯絡被告後，自同位於金山車程5分鐘之住處，騎乘機車前往被告住處，則本案之甲基安他命毒品，若非徐建河在被告住處向被告所購買，徐建河何需甘冒被查緝危險，自己住處攜帶甲基安非他命毒品至被告住處？是堪認證人遭查獲之甲基安非他命毒品，係甫向被告所購買無訛。㈡證人徐建河於原審係因不願陷害被告之原因，始為有利被告之證述，惟其最終仍證述本案扣案之甲基安非他命係向被告購買，益見其證述之可信；徐建河雖一度證稱毒品係在被告家中向被告友人購買云云，惟通聯紀錄未見徐建河當晚有向被告以外之人聯絡，可證徐建河所述顯係杜撰維護被告之詞。㈢被告有於相近之104年5、6月間，販賣甲基安非他命予 林富仁 、 蔡翰毅 、 陳水源 、 劉坤岳 等人，經臺灣基隆地方法院檢察署以104年度偵字第2793號提起公訴，嗣經臺灣基隆地方法院以105年度訴字第95號判決論罪科刑在案，堪為被告確有販賣甲基安非他命事實之補強證據(詳臺灣基隆地方法院檢察署105年度上字第25號上訴書及本院卷第197頁檢察官論告內容)。惟查，就前揭上訴理由㈠部分，一般施用者是否皆有自己有施用毒品之器具而無需向他人借用，及徐建河有無甘冒被查緝危險自住處攜帶甲基安非他命至被告住處等論述，皆係檢察官個人的憶測之詞，於本案並無相關證據可佐；且縱認被告所辯與常情有違，亦難僅憑被告所辯不實，遽為其有罪之認定。就上訴理由㈡部分，證人於警詢、偵訊、原審之證述，前後反覆，有重大瑕疵，業經本院說明如前。且證人徐建河於原審進行交互詰問時，係因公訴檢察官之誘導(檢察官問：你不想因此陷害蔡岳儒，是不是？)，始答稱「是」(見原審卷第43頁背面)，是其此部分所述是否出自真意，已非無疑，尚難因此認定證人此部分之證述較為可信。就上訴理由㈢部分，被告於另案判決認定有販賣甲基安非他命犯行，與本案被告是否有販賣甲基安非他命予徐建河，並無關連，無法作為本案證人徐建河證述之補強證據。檢察官提起上訴，並未舉出其他積極證據，使本院形成被告有罪之心證，僅係就前已提出並業經原審詳為論斷之證據，再為爭執，難認有理由，應予以駁回。
伍、被告於審判期日經合法傳喚（見本院卷第182頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國105年11月24日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，惟以刑事妥訴審判法第9條第1項所列各款事情為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官呂修毅中華民國105年11月24日