裁判字號：最高法院108年台上字第1294號刑事判決
裁判日期：民國108年04月12日
裁判案由：傷害致人重傷
最高法院刑事判決108年度台上字第1294號上訴人 劉國鑫 選任辯護人 黃文祥 律師上列上訴人因傷害致人重傷案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8年1月16日第二審判決（106年度上訴字第2042號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第8643號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，於變更檢察官之起訴法條（刑法第277第1項之傷害罪）後，改判仍論處上訴人劉國鑫犯傷害致人重傷罪刑（處有期徒刑3年6月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
依原審勘驗現場光碟結果，錄影畫面內容僅顯示上訴人持椅子
砸向陸○樑頭部，原判決逕認上訴人係自陸○樑背後持椅子砸陸○樑，推論上訴人故意傷害，已有可議。
上訴人與 廖斌宏 遭陸○樑等5人毆打，上訴人被推倒在地時，
陸○樑猶以高腳椅連續砸4下，並在廖斌宏被數人毆打之際，仍以右手拿椅子往廖斌宏方向移動一步，顯係手持椅子準備砸向廖斌宏，自屬著手傷害廖斌宏之身體。上訴人係為防止陸國樑持椅子不法侵害廖斌宏，始持椅子往陸○樑方向砸去，並於砸完後，立即將廖斌宏帶離現場，應係正當防衛及緊急避難行為。原判決認上訴人所為非屬排除不法侵害之防衛行為，有不適用法則之違法。
上訴人犯後已向陸○樑表達歉意及積極賠償，態度良好且具悔
意。原判決完全未考量及此，且未說明究符合刑法第57條何款規定予以減輕其刑，有不適用刑法第57條規定之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定
上訴人有原判決事實欄一所載，於民國104年3月9日凌晨2時40分許，與廖斌宏等2人在臺北市○○區○○街○○○巷巷口處，因行走中肢體碰撞發生衝突，而與陸○樑等5人相互拉扯、扭打。過程中，上訴人跌坐在地，並遭陸○樑持高腳椅毆打及陸○樑之同行友人推打，其後，陸○樑遭人推開跌坐在地，甫自地上起身、右手拿著高腳椅往廖斌宏方向移動之際，上訴人竟基於傷害犯意，隨手拿取路旁店家所擺放，椅背、椅腳皆為金屬材質之高腳椅，朝陸○樑頭部砸去，使陸○樑受有頭部挫傷、頭頂部撕裂傷約2公分併血腫、顱骨骨折、顱內出血及右硬腦膜下出血等傷害，經送醫治療，仍因腦部受創內出血而遺存左側肢體障礙之於身體重大不治之重傷害結果等傷害致人重傷犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認傷害陸○樑致彼重傷，辯稱：伊當時是看見陸
○樑持高腳椅要攻擊廖斌宏，才會回擲高腳椅，要打下陸○樑的高腳椅，因有喝酒才沒丟準，一時失手誤擊陸○樑的頭部，伊是過失並非故意；且當時是為了防衛陸○樑攻擊廖斌宏的行為，符合正當防衛或緊急避難云云，如何認為與事實不符而非可採等情，逐一予以指駁（見原判決第3至8頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈刑法第23條規定正當防衛之要件，必對於現在之不法侵害，始
能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛可言。又刑法第24條第1項之緊急避難行為，則以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之道，為必要之條件。原判決本此相同見解，依據卷附勘驗現場光碟結果及截圖顯示：廖斌宏當時在一位無法辨識之人的隔離下，向畫面右方略微離開扭打的人群，而上訴人及陸○樑則是在畫面左上方扭打的人群中，雙方間尚有數步的距離，且陸○樑與廖斌宏間隔有他人等客觀情況，認陸○樑當時拿起高腳椅走向廖斌宏之舉措，對於廖斌宏並無現實不法的侵害情狀，更遑論屬於對廖斌宏之生命、身體、自由、財產猝遇危難的狀態，因認本件不得援引正當防衛或緊急避難規定阻卻違法，於法並無不合。
⒉依原判決認定之事實，上訴人係基於傷害犯意，持椅背、椅腳
皆為金屬材質之高腳椅，朝陸○樑頭部砸去，造成陸○樑頭部受傷，並致生重傷害結果（見原判決第1至2頁）。基此，無論上訴人係自陸○樑前方或後方砸出高腳椅，原不影響本件事實之認定。何況，原判決已敘明係依卷附診斷證明書所載，陸○樑頭部受傷部位是在後腦處，因此推認陸○樑當時是背對著上訴人（見原判決第4、6頁），猶非無據。
㈣上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
重執上訴人在原審辯解各詞、個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非減刑之根據，法院尚無從援以減輕被告之法定刑。
㈠原判決撤銷第一審之科刑判決，已敘明：第一審量處上訴人有
期徒刑3年6月，並無檢察官所指過輕，亦無上訴人所指過重之失；以及改判後，如何以上訴人犯罪責任為基礎，審酌其因一時衝動，造成損害重大，然念及其犯後尚能坦認是自己動手所為，也有表達歉意與悔意，並已匯款作為賠償彌補陸○樑之用，暨其自陳現在市場打零工收入不高之生活與經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，而為量刑等旨（見原判決第9至10頁）。
㈡核原判決科刑時，業以上訴人之犯罪責任為基礎，對其生活狀
況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自不得率指為違法。
㈢上訴意旨無非就原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，亦難認係合法之第三審上訴理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年4月12日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林勤純
法官鄧振球法官黃斯偉法官莊松泉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月22日