裁判字號：臺灣桃園地方法院109年重訴字第452號民事判決
裁判日期：民國113年03月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決109年度重訴字第452號原告國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 熊明河 訴訟代理人 施佩宜
童奕川 程才芳 律師 劉淑琴 律師被告 李威傑 訴訟代理人 李慶松 律師複代理人 李軒 律師被告 林佩璇
何碧雲
鄒竺君
敏盛 綜合醫院法定代理人 楊弘仁 訴訟代理人 陳國華 律師複代理人 莊文玉 律師（解除委任）
連德照 律師 呂函諭 律師訴訟代理人 張君魁 律師（解除委任）上列當事人因被告詐欺等案件（107年度易字第103號），原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，經本院刑事庭以108年度重附民字第30號裁定移送前來，本院於民國113年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項分別定有明文。本件原告國泰人壽保險股份有限公司(下稱原告公司)之法定代理人於訴訟進行中，變更為熊明河，因原告公司有委任訴訟代理人，於其承受訴訟前，本件訴訟程序不停止，且經其變更後之法定代理人向本院具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈣第141至146頁），揆諸上揭法律規定，自應准許。
二、次按法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭，刑事訴訟法第504條第1項前段亦定有明文。此所謂「該法院之民事庭」，係指管轄刑事訴訟事件之刑事庭所屬法院之民事庭而言，殊無准刑事訴訟與附帶民事訴訟分屬二不同法院管轄之餘地，否則即與附帶之旨有違（最高法院90年度第5次刑事庭會議意旨參照）。再所謂專屬管轄，不以法律有「專屬管轄」之明文者為限，凡法律規定某類事件僅得由特定法院管轄，縱法文未明定「專屬管轄」字樣，仍不失其為專屬管轄之性質。刑事訴訟法第504條第1項前段既規定刑事庭以裁定移送附帶民事訴訟事件者，應移送至同法院之民事庭，則該經移送之附帶民事訴訟事件即專屬該法院管轄，要不因條文本身無「專屬管轄」文句而異其解釋（司法院22年院字第995號解釋參照）。準此，刑事庭依此規定移送附帶民事訴訟事件至同法院之民事庭後，民事庭應無依民事訴訟法關於管轄權之規定，再以裁定將該附帶民事訴訟事件移轉管轄之餘地。經查，本件原告公司依侵權行為法律關係對被告提起刑事附帶民事訴訟，嗣經本院刑事庭認定其內容繁雜，非經長久之時日，不能終結其審判，而依刑事訴訟法第504條第1項前段規定裁定移送本院民事庭審理，被告何碧雲抗辯稱本件應移高等法院、新北地院、台北地院云云，然本件既經本院刑事庭裁定移送前來而專屬本院民事庭管轄，自不得再以裁定移送其他法院管轄。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明為「㈠被告李威傑、何碧雲、鄒竺君、敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）應與附表一（指附民卷所附之附表）之被告連帶給付原告新臺幣（下同）1,291萬0,096元，並依同表所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡被告李威傑、何碧雲、鄒竺君、 臺北 中心診所醫療財團法人中心綜合醫院應與附表二（指附民卷所附之附表）之被告連帶給付原告69萬2,300元，並依同表所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢被告 林克臻 、何碧雲應與附表三（指附民卷所附之附表）之被告連帶給付原告347萬8,667元，並依同表所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈣被告 袁若榛 等33人應依附表四（指附民卷所附之附表）所示金額分別給予原告，並依同表所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈤並願供擔保，請准宣告假執行。」（見附民卷㈠第2頁）。嗣經本院刑事庭就被告林佩璇相關部分先行判決（即107年度易字第103號），並經歷次變更，聲明為「先位聲明：㈠被告李威傑、林佩璇、何碧雲、鄒竺君應連帶給付原告22萬0,500元，及自民國108年7月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡被告李威傑、鄒竺君與敏盛醫院應連帶給付原告22萬0,500元，及自108年7月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢前二項所命給付，如任一被告已為給付，其餘被告於其給付範圍內免給付義務；㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告李威傑、鄒竺君應給付原告5萬5,000元，及自108年7月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡被告何碧雲應給付原告4萬5,000元，及自108年7月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢被告林佩璇應給付原告12萬0,500元，及自108年7月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷㈣第35至36頁）。經核原告所為聲明之變更係為聲明之減縮，且請求基礎事實並未改變，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告李威傑於100年至102年期間，擔任被告敏盛醫院（桃園院區）之副院長及該院「亞太內視鏡減重暨糖尿病手術中心」之專任醫師；被告鄒竺君則擔任該院「亞太內視鏡減重暨糖尿病手術中心」之個案管理師，均為從事業務之人，並與被告李威傑交往成為男女朋友；被告何碧雲曾從事保險業務工作而熟稔保險事務，前因病至被告敏盛醫院向被告李威傑求診，術後住院期間則由擔任病房護理師之被告鄒竺君負責照護，因而與被告李威傑、鄒竺君熟識。被告何碧雲因負債而有資金需求，為賺取佣金，向其友人即被告林佩璇表示有詐領保險金以減免手術費用之管道，遂均心生貪念，明知被告林佩璇未患有「食道回流、回流性食道炎」疾病，縱患有上開疾病，亦無需手術治療，被告林佩璇遂透過被告何碧雲同時向伊投保醫療保險，而與被告李威傑、鄒竺君、何碧雲共同意圖為自己及他人不法之所有，基於行使業務登載不實文書及詐欺取財等犯意聯絡，被告何碧雲陪同被告林佩璇於102年8月4月至同年月12日，前往被告敏盛醫院，由值班之被告鄒竺君安排被告李威傑診治後收治住院，被告林佩璇於手術前支付10萬元予被告何碧雲，被告何碧雲將其中之5萬5,000元交予被告鄒竺君，被告何碧雲則留下佣金
4萬5,000元，再由被告李威傑實施「胃空腸繞道手術、經腹腔修補橫膈膜疝氣手術、腸沾黏剝離手術」後，復開立不實之「腹腔鏡胃賁門及食道再造手術」名稱之診斷證明書予被告何碧雲，由被告何碧雲、林佩璇持向伊申請理賠，致伊審核理賠人員陷於錯誤，而同意於102年10月7日給付保險金22萬0,500元，致伊受有損害22萬0,500元。故被告李威傑、何碧雲、鄒竺君及林佩璇自屬共同侵權行為人，依民法第185條之規定，自應就伊所受損害連帶負賠償責任。而被告李威傑、鄒竺君任職於被告敏盛醫院擔任醫師及護理師，為被告敏盛醫院服勞務並受該院監督，其等2人利用執行醫療職務之機會，明知被告林佩璇係為減重之目的而進行手術，卻以其患有特定疾病為由進行手術後，再出具蓋有被告敏盛醫院印章之不實診斷證明書予被告林佩璇持以向伊詐領保險金，被告敏盛醫院自應就被告李威傑；鄒竺君之不法行為，依民法第188條第1項之規定負僱用人之連帶賠償責任。又被告何碧雲、林佩璇與被告敏盛醫院間就伊所受之同一損害，分別與被告李威傑、鄒竺君負連帶賠償責任，該給付具有同一目的，本於各別之發生原因，對伊各負全部給付之義務，其間為不真正連帶關係，因其中一人為給付，其他人即應同免其責任，爰請求如變更後所示之先位聲明。再者，被告等人向伊詐領之保險金合計為22萬0,500元，且被告李威傑、鄒竺君於被告林佩璇所詐領之保險金中受領5萬5,000元、被告何碧雲受領4萬5,000元，被告等人所受利益為伊所受損害，伊自得另依民法第179條之規定請求被告等人返還上開所受利益，惟伊請求被告李威傑、何碧雲、鄒竺君、林佩璇及敏盛醫院負侵權行為之連帶及不真正連帶賠償責任，與伊對被告李威傑、何碧雲、鄒竺君及林佩璇之返還不當得利請求權無法併存，爰請求如變更後所示之備位聲明。
二、被告部分：㈠被告李威傑、鄒竺君、林佩璇則以：
⒈被告林佩璇102年8月4日之前的病歷記載，其已於100年4月已進行胃袖狀切除和食道裂孔疝氣修補手術，醫療常規上胃底應已被切除所剩無幾，無法再行胃底包埋(摺疊)手術。再針對胃袖狀切除後的嚴重胃食道逆流，以「胃空腸繞道手術」治療應屬合理；若有橫膈裂孔疝氣證據(術中影像或術前影像），則可以「經腹腔修補橫膈膜疝氣手術」治療，若有術中嚴重沾黏證據(術中影像或術前影像），亦可以「腸沾黏剝離手術」治療，應符合醫療常規。
⒉被告李威傑為被告林佩璇施行之手術，並「未」將病患被告林佩璇之胃部進行「次全」或「半胃」切除，而係「繞道」並保留「整個胃部」，被告李威傑係亞洲第一位施行不切除胃之繞道手術之醫師，也因上述原因，被告李威傑才會以與此手術相近之食道胃底改造手術記載於病歷上。
⒊被告李威傑除於102年8月5日為被告 林佩旋 施行手術外，另亦於000年0月間及000年00月間為被告林佩璇施行手術，而上開二次手術，經臺北榮總鑑定及刑事判決認定其手術記載均無不實，甚且被告李威傑除上揭日期之外，亦有多次為被告林佩璇施行手術，被告李威傑有何理由於其他次手術均如實記載手術名稱，為何僅於102年8月5日虛偽記載被告林佩璇施行手術之內容？腹腔鏡賁門及食道再造手術及被告李威傑於102年8月5日為被告林佩璇手術後在病歷上記載之食道胃底改造手術均屬一致，手術等級亦為7級，因此其等之保險給付金額均屬相同，是被告李威傑並無任何詐領保險費之犯行，因此更無原告公司主張之侵權行為可言等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告敏盛醫院則以：
⒈原告早於000年00月間就已知悉本件投保似有異常並提報保險
防制中心，其所主張之本件損害以及賠償義務人（即被告李威傑醫師），並因此提出刑事告訴，然而，原告公司遲至108年7月22日始向被告提起本件訴訟，業已罹於侵權行為損害賠償請求權之二年短期消滅時效。據我國監察院 尹祚芊 委員、 仉桂美 委員所出具的調查報告書，其中第一、（二）段清楚記載：「查國泰人壽保險股份有限公司於000年00月間發現其理賠案件有異常經手人疑似與李威傑、林克臻等特定醫師勾串，由特定醫師配合開立不實診斷書以請領保險理賠金等異常情事，爰提報保險犯防中心。該中心於103年1月向內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）告發。…」，可見原告實際上早於000年00月間就已知悉其所主張之本件損害以及賠償義務人（即李威傑醫師）。臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官曾於106年5月9日以桃檢坤炎105偵21219字第038779號函檢附保戶全名及身分證字號，請求原告查明是否確為原告之保戶，並詢問原告是否欲對該等保戶提出告訴，復依據桃園地檢署起訴書第九段落所載：「案經本案檢察官指揮內政部警政署刑事警察局移送暨...國泰人壽保險股份有限公司...告訴偵辦。」等語，亦足徵於桃園地檢署106年6月30日提起公訴「以前」，原告公司業已知悉損害及賠償義務人，且知悉侵權行為即犯罪事實，並據以提出刑事告訴無疑。
⒉本件被告李威傑於行為當時擔任被告敏盛醫院「副院長」，
兼具管理職務，與被告敏盛醫院屬委任關係而非僱傭關係，與民法第188條第1項規定之「受僱人」有別，原告依上述規定請求被告負連帶責任云云，洵屬無據。縱認被告鄒竺君涉有原告主張之事實且與被告敏盛醫院間具僱傭關係（被告否認之），依據被告林佩璇之病歷所載，被告鄒竺君均非被告李威傑醫師為該病患進行手術時之刷手護士、巡迴護士或是麻醉護士，顯然被告鄒竺君並非被告林佩璇進行手術或住院治療時之負責護士，因此，倘認被告鄒竺君私下曾與被告何碧雲為任何之聯繫，然而，其客觀上並不具備為醫院執行職務之外觀，而純屬被告鄒竺君個人之行為，既屬被告鄒竺君之個人行為，而非執行職務所必須，且被告敏盛醫院亦無預見之可能，縱使被告敏盛醫院善盡相當之注意義務，然猶無法防止、避免被告鄒竺君基於個人意思與何碧雲為任何私下聯繫或約定，則自有民法第188條第1項但書所定免責事由之適用，不得遽認被告敏盛醫院應負僱用人賠償責任。
⒊依據臺北榮總108年6月14日函覆內容已可證明被告李威傑確
實對被告林佩璇施以腹腔鏡胃賁門及食道再造手術，則其於診斷證明書上記載「腹腔鏡胃賁門及食道再造手術」即無原告所稱不實之情形， 益徵 原告公司主張被告李威傑等人有本件侵權行為等洵屬無據。
⒋臺北榮總歷次專業鑑定意見已肯認被告林佩璇接受系爭手術
以前確實患有「食道逆流」、「回流性食道炎」等疾病，符合原告書狀所承認之保險給付前提要件，可證原告即有給付保險金之契約義務，況且被告林佩璇既於102年7月2日門診經被告李威傑開立藥物治療胃食道逆流症狀而未能改善其胃食道逆流症狀，足認被告林佩璇業經被告李威傑進行藥物治療無疑，被告林佩璇經藥物治療後既仍有胃食道逆流症狀，被告李威傑醫師對其施行本件手術自有必要性等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢被告何碧雲則以：依被告林佩璇所述，被告何碧雲、李威傑、鄒竺君不曾參與詐領保險理賠金之事件。本件超過2年消滅時效。伊未曾在保險公司擔任職務，如何教導被告林佩璇以投保險方式詐領保險，且未與被告李威傑、鄒竺君有任何交往。原告公司未證明伊具有保險黃牛之身分。伊不曾至原告公司購買保險，也不曾至被告敏盛醫院接受任何手術，亦不曾至被告敏盛醫院取得診斷證明書，而至原告公司申請出險理賠等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷㈡第312頁）：
㈠被告李威傑於100年至102年期間，擔任被告敏盛醫院之副院
長及該院「亞太內視鏡減重暨糖尿病手術中心」之專任醫師；被告鄒竺君則擔任該院「亞太內視鏡減重暨糖尿病手術中心」之個案管理師；被告何碧雲曾從事保險業務工作而熟稔保險事務，前因病至被告敏盛醫院向被告李威傑求診，術後住院期間則由擔任病房護理師之被告鄒竺君負責照顧。
㈡被告林佩璇於97年12月6日向原告公司投保「新鍾情終身壽險」之醫療保險。
㈢被告林佩璇102年8月4日至同年月00日間前往被告敏盛醫院，
由被告李威傑診治後收治住院，被告李威傑為被告林佩璇實施胃空腸繞道手術、經腹腔修補橫隔膜疝氣手術、腸沾黏剝離手術。
㈣被告李威傑於102年8月12日開立手術名稱為「腹腔鏡胃賁門
及食道再造」之診斷證明書予被告林佩璇，被告林佩璇持向原告公司申請理賠，並經原告公司給付22萬0,500元之保險金予被告林佩璇。
㈤原告公司提出之刑事附帶民事起訴狀繕本送達被告李威傑、
鄒竺君之日期為108年7月18日；送達被告何碧雲、林佩璇及敏盛綜合醫院之日期為108年7月22日。
四、茲就兩造間之爭點，說明本院之判斷如下：㈠被告抗辯原告侵權行為之請求權時效消滅部分，並無理由：
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。依上開規定，只要符合「自請求權人知有損害時起，因2年間不行使賠償請求權」或「自損害發生時起逾10年」其中任一情況，其賠償請求權均應認已時效消滅。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，不以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為被檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年度台上字第738號民事判決意旨參照）。此項請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為係侵權行為，則無從本於侵權行為之法律關係請求賠償，時效即無從進行。從而，被害人除須知悉他人之侵害行為外，對其行為之違法性並須認識，始得謂其已知。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。
⒉經查，被告 爰引 監察院尹祚芊委員、仉桂美委員所出具的調
查報告書，載明「查國泰人壽保險股份有限公司於000年00月間發現其理賠案件有異常經手人疑似與李威傑、林克臻等特定醫師勾串，由特定醫師配合開立不實診斷書以請領保險理賠金等異常情事，爰提報保險犯防中心。該中心於103年1月向刑事局告發。…」，而認原告公司實際上早於000年00月間就已知悉其所主張之本件損害以及賠償義務人等情（見本院卷㈡第89至106頁）。另被告爰引桃園地檢署於106年5月9日以桃檢坤炎105偵21219字第038779號函檢附保戶全名及身分證字號，請求原告查明是否確為原告之保戶，並詢問原告是否欲對該等保戶提出告訴，復依據桃園地檢署起訴書第九段落所載：「案經本案檢察官指揮內政部警政署刑事警察局移送暨...國泰人壽保險股份有限公司...告訴偵辦。」等語，認原告公司於桃園地檢署106年6月30日提起公訴「以前」，業已知悉損害及賠償義務人等情，然觀諸上開桃園地檢署函文內容（見本院卷㈡第117至118頁），僅在函詢原告公司給付保險依據及是否提出告訴。惟當時本件詐欺之侵權行為不法事實未經檢察官實際調查偵辦，是否該當違反保護他人之法律，致生損害於他人之侵權行為，原告公司無從知悉，且經由醫療詐欺之不法侵權行為，其違法構成要件顯與一般車禍事故等一眼可知可能為不法侵害之態樣不同，牽涉專業法律規定以及繁雜之事證勾稽查核認定，且被告人等實際身分、年籍，均尚須檢調積極調查偵辦方可查明，因此不能僅此「以發現其理賠案件有異常經手人疑似與李威傑、林克臻等特定醫師勾串」、「函詢原告公司給付保險依據及是否提出告訴」，即遽認原告對被告林佩璇部分，係由被告李威傑開立不實之「腹腔鏡胃賁門及食道再造手術」方式，向原告公司詐騙商業保險之不法侵權事實確實有所認知，此外被告復未能舉證以實其說，依上說明，自不能以原告公司上開所述之時間點即102年11月、106年5月或新聞媒體報導之時間即105年10月作為侵權行為請求權時效起算點，原告公司知悉侵權行為之時點，最早起算之日應自檢察官起訴之日起算，本件案件最早經桃園地檢署檢察官起訴後由書記官製作原本之時間即106年7月11日，原告公司於108年7月5日即提起刑事附帶民事訴訟（見附民卷㈠第1頁），顯未逾時效，被告該部分抗辯並不足採。
㈡被告林佩璇患有食道回流及回流性食道炎，並經被告李威傑
施以『Roux-en-Ygastrojejunostomybypass（胃空腸繞道手術）』、『Repairofdiaphragmatichernia-transabdomi
nal（經腹腔修補橫膈膜疝氣手術）』、『Enterolysis,freeingadhesion（腸沾黏剝離手術）』等手術：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。另按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年度台上字第929號判決意旨參照）。又刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，固無拘束力，惟民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨，不能概予抹煞（最高法院69年度台上字第2674號判決意旨參照）。基此而論，刑事附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立之民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力。然法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌之辯論意旨及調查證據之結果，非不得參酌刑事認定之事實及已調查之證據以為據。故本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實，先予敘明。
⒉證人即被告林佩璇於本院刑事庭審理時證稱：之前與何碧雲
打牌時，何碧雲有跟我說可以胃切除做減重，胃切除費用可以用保險、付紅包的費用抵過，就是我先付，保險理賠可以拿回來，前後我有去敏盛醫院開刀3次，開刀3次都有住院，另外還有2次住院，所以我還沒去敏盛醫院時，我就知道我要去敏盛醫院做減重手術，第1次（指100年4月17日）是何碧雲帶我去敏盛醫院的李威傑門診，在門診時何碧雲有跟李威傑談話，因為我之前會嘔胃酸，我就順便跟李威傑說我嘔胃酸很嚴重，請李威傑幫我注意一下，這次縮胃手術後有瘦了11公斤，胃食道逆流也有明顯改善，之後有3次住院都是因為第1次手術後很不舒服，人很虛，且吃不下去，肚子好像有顆球，何碧雲又帶我回敏盛醫院，李威傑有幫我檢查，好像沒縫好，我也不懂，只知道肚子有顆球會咕嚕，李威傑有幫我開刀，最後一次住院是因為食慾好了，又復胖，就去找李威傑做胃繞道手術，在做胃繞道手術減重前，嘔胃酸的情況已有改善，沒有嘔胃酸的情況，所以這次住院不是胃食道逆流，而是為了減重，而且我做了這次胃繞道手術之後，就沒有再去敏盛醫院等語（見刑事易卷㈠第182至193頁），佐以被告何碧雲於偵查中供（證）稱：林佩璇一開始是有胃食道逆流問題，所以想說治療胃部的時候，一起做減重手術等語（見偵21219卷㈨第29頁），復於本院刑事庭審理時證稱：我與林佩璇是在打牌時認識的，因為她提起有胃食道逆流問題，我就跟她說去給李威傑醫師看看等語（見刑事易卷㈠第194頁反面至195頁），參以被告林佩璇至被告敏盛醫院之住院、門診紀錄（健保署函覆之申報日期為85年1月1日起至107年10月31日止），其最後一次至被告敏盛醫院之門診、住院紀錄分別為102年7月30日、同年8月4日（出院日期為同年月12日），此有衛生福利部中央健康保險署10
8年1月30日健保醫字第1080032685號函暨保險對象住診申報紀錄明細表、對象門診申報紀錄明細表等在卷可考（見被告林佩璇住院門診紀錄卷），足見被告林佩璇於100年4月17日始係因減重及胃食道逆流問題，經被告何碧雲介紹至被告敏盛醫院，由被告李威傑治療、手術，之後復因手術後身體狀況不佳，再至被告敏盛醫院求診於被告李威傑，最後於10
2年8月5日，經被告李威傑施以胃空腸繞道手術。⒊本院刑事庭依被告李威傑聲請，囑託臺北 榮民 總醫院鑑定，
鑑定結果認「根據病歷中102年8月5日手術記錄內容及手繪手術圖形，林佩璇應不是執行『Intrathoracicesophagogastrostomy』及『腹腔鏡胃賁門及食道再造』等手術。林佩璇於該次住院應是接受『Roux-en-Ygastrojejunostomybypass（胃空腸繞道手術）』、『Repairofdiaphragmatichernia-transabdominal（經腹腔修補橫膈膜疝氣手術）』、『Enterolysis,freeingadhesion（腸沾黏剝離手術）』等手術」，此有臺北榮民總醫院108年7月2日北總外字第1080003460號、109年2月3日北總外字第1091600034號等函暨鑑定在卷可考（見刑事易卷㈠第231至232頁、易卷㈡第123至126頁），與衛生福利部中央健康保險署專家審查意見認「手術紀錄（102/8/5）與所附之腹腔鏡手術圖片明顯不符；依所附之照片明顯可見只做腹腔鏡，並未作所稱之賁門及食道再造手術」等情節相符，此有衛生福利部中央健康保險署106年
2月10日健保桃字第1063008420號函暨醫藥專家審查結果彙總表（見偵21219卷第1頁、第14頁）在卷可稽，足認被告李威傑未對被告林佩璇施以腹腔鏡胃賁門及食道再造等手術，而係對被告林佩璇施以胃空腸繞道等手術甚明。至臺北榮民總醫院108年6月14日函覆認「李威傑有對林佩璇施以腹腔鏡胃賁門及食道再造手術」等節（見刑事易卷㈠第225頁及反面），未說明鑑定之依據，且嗣經臺北榮民總醫院第2次、第3次鑑定說明如前，此部分顯較不可採，難遽為不利被告之認定。
⒋再者，臺北榮民總醫院鑑定結果認「胃袖狀切除手術後若發
生胃管狹窄有可能會產生嚴重胃食道逆流，胃袖狀切除產生之嚴重胃食道逆流，經保守性氣球擴張無效後，一般會建議改為RY胃繞道手術來治療……。一般對於食道逆流以及迴流性食道炎，可以做胃鏡檢查診斷，進一步更精確的檢查包括上消化道攝影檢查……。根據病歷及手術記錄，林佩璇當時因胃管狹窄且氣球擴張治療仍失敗的情形，於繞道手術治療前有食道逆流及回流性食道炎，且依102年8月5日胃鏡檢查報告以及102年7月30日上消化道攝影檢查，林佩璇患有食道逆流及回流性食道炎，由李威傑行RY胃繞道手術」等節，此有臺北榮民總醫院108年7月2日北總外字第1080003460號、10
9年2月3日北總外字第1091600034號等函暨鑑定在卷可考（見刑事易卷㈠第231至232頁、易卷㈡第123至126頁），並有被告林佩璇之敏盛醫院病歷（含手術）資料（見敏盛醫院病歷卷宗）附卷可稽，且觀諸被告林佩璇至敏盛醫院門診治療及手術時之體重變化：100年4月17日體重為81.35公斤、BMI為31.3（見敏盛醫院000年0月00日出院病歷摘要第
2項）；100年9月15日體重為63公斤（見敏盛醫院100年
9月15日麻醉記錄）；101年10月8日體重為65.5公斤（見敏盛醫院101年10月8日麻醉記錄）；102年8月5日體重為63.5公斤、BMI為23.9（見敏盛醫院102年8月5日AdmissionNote第2項），足見被告林佩璇於100年4月17日手術後之體重自81.35公斤降至約63公斤。從而，本次被告林佩璇係因食道逆流以及回流性食道炎至被告敏盛醫院就診，經被告李威傑施以RY胃繞道等手術。至被告林佩璇於刑事庭審理時辯稱係因減重才施作手術等情，顯與事實不符，不足採信。
⒌末者，本院經兩造聲請，囑託送財團法人私立高雄醫學大學
附設中和紀念醫院（下稱高醫大醫院）鑑定，經高醫大醫院鑑定結果認「林佩璇當時之BMI為31.38（100年4月17日病歷記載），李威傑於100年4月以胃袖狀切除手術可以達到顯著的減重效果，胃袖狀切除後可能造成胃食道逆流狀加劇，且醫療常規上胃底應已被切除所剩無幾，無法再行胃底包埋（摺疊）手術，針對胃袖狀切除後的嚴重胃食道逆流，以胃空腸繞道手術治療應屬合理，若有模膈裂孔疝氣證據，則可以經腹腔修補橫膈膜疝氣手術治療，若有術中嚴重治黏證據，亦可以腸沾黏剝離手術治術治療，應符合醫療常規。」，此有財團法人私立高醫大醫院112年11月23日高醫附法字第1120108879、1120108880號函暨鑑定意見書 可佐 （見本院卷㈢第433至439頁），佐以兩造對於被告李威傑為被告林佩璇實施胃空腸繞道手術、經腹腔修補橫隔膜疝氣手術、腸沾黏剝離手術等事實均不爭執，益徵被告林佩璇於100年4月以胃袖狀切除手術達到顯著的減重效果後，因胃袖狀切除後造成胃食道逆流加劇，已非藥物可治療，而於本件經被告李威傑施以胃空腸繞道手術治療，核屬有手術之必要性，是原告公司主張被告林佩璇未患有胃食道逆流，縱認其患有胃食道逆流，亦無手術之必要性等情，自屬無據，不足採信。
㈢本件原告公司未受有損害，其請求被告賠償損害及返還不當得利，均無理由：
⒈按民法所定侵權行為之賠償，旨在填補被害人所受損害，自
以被害人之私益因不法侵害致受有損害為要件。而損害之發生乃侵權行為之要件，倘未受有損害，即無因此所生之侵權行為損害賠償請求權存在。
⒉本件係被告林佩璇於97年12月6日向原告公司投保「國泰人壽
新鍾情終身壽險」暨「國泰人壽全心住院日額健康保險附約」（下稱系爭保險附約），觀諸系爭保險附約第14條約定【被保險人於本附約有效期間內因疾病或傷害，經醫師診斷在住院期間或門診時必須接受手術治療且已接受手術者，本公司將按被保險人投保之「住院醫療保險金日額」，乘以該手術項目的「手術等級」所相對應的「手術保險金倍數」（如系爭保險附約附表）後計得之金額給付「手術醫療保險金」】（見本院卷㈡第342頁），及系爭保險附約附表第2項約定【如被保險人所接受之手術，未載明於「手術項目給付表」所列之手術項目時，本公司將與保險人協議比照該該表內程度相當之手術項目之手術等級，決定給付倍數。但該項手術若依據本附約除外責任條款之規定不在賠償範圍內，或依「手術項目給付表」之規定不予理賠。】（見本院卷㈡第344頁），依上系爭保險附約約定，倘若被告林佩璇於因疾病，經醫師診斷在住院期間或門診時必須接受手術治療且已接受手術者，除有符合除外責任條款或有約定手術項目不予賠償外，縱使所接受之手術，未載明於「手術項目給付表」所列之手術項目時，原告公司仍應比照該表內程度相當之手術項目之手術等級，決定給付倍數甚明。
⒊被告林佩璇於100年4月以胃袖狀切除手術達到顯著的減重效
果後，因胃袖狀切除後造成其胃食道逆流加劇，已非藥物可治療，而於本件經被告李威傑施以胃空腸繞道手術治療，核屬有手術之必要性，業經本院認定如前，堪認被告林佩璇因胃食道逆流之疾病，經被告李威傑診斷而有接受胃空腸繞道手術、經腹腔修補橫隔膜疝氣手術、腸沾黏剝離等手術治療之必要性，且已接受手術，雖上開手術未載明於系爭保險附約附表「手術項目給付表」所列之手術項目，原告公司仍應比照該表內程度相當之手術項目之手術等級，給付保險金予被告林佩璇甚明。再者，高醫大醫院鑑定結果認「被告李威傑於102年8月5日手術紀錄記載esophagogastrostomybypass(食道胃底改造術）之執行和腹腔鏡胃賁門及食道再造手術應屬同類手術，手術等級與相關保險給付乃按照相關商業保險契約進行。」（見本院卷㈢第439頁），益徵兩種手術為同種類，且無系爭保險附約除外責任條款之規定不在賠償範圍內，或依「手術項目給付表」之規定不予理賠等情，故被告李威傑雖開立不實之「腹腔鏡胃賁門及食道再造手術」名稱之診斷證明書，惟被告林佩璇確因胃食道逆流之疾病，經被告李威傑診斷而有接受胃空腸繞道、經腹腔修補橫隔膜疝氣手術、腸沾黏剝離等手術治療之必要，且核屬同種類手術，原告公司仍無法免除給付同額之保險金，足認原告公司未受有損害，亦無不當得利可言，是原告公司請求被告賠償損害及返還不當得利，自屬無據。至被告其餘抗辯，核無審酌之必要性，附此敘明。
五、綜上所述，原告依民法侵權行為及不當得利等規定，請求被告給付如變更後所示之先位及備位聲明，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國113年3月12日
民事第一庭法官紀榮泰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國113年3月13日
書記官郭力瑜