裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年侵上更(一)字第68號刑事判決
裁判日期：民國101年09月26日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度侵上更(一)字第68號上訴人即被告0000-0000.選任辯護人 陳青來 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第81號中華民國100年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第5755號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
0000-0000C（徐○○）成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。又成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年；應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、0000-0000C（徐○○；真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ男）於民國00年生，係成年人，其為未滿12歲之兒童0000-0000（00年0月生，其餘真實姓名年籍均詳卷，下稱Ｂ女）之父親，兩人具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，平日共同居住在雲林縣斗六市內（住所地址詳卷）。詎Ａ男明知Ｂ女係未滿12歲之兒童，竟基於對未滿12歲之兒童乘機猥褻之犯意，於99年10月28日晚間10時許，趁與Ｂ女同寢一床，且Ｂ女於上開住處床上熟睡不知抗拒之際，乘機以右手隔著Ｂ女所著外褲撫摸Ｂ女下體，而以此方式對Ｂ女乘機猥褻得逞。Ｂ女遭此舉動而醒來後，隨即翻身背對Ａ男而閃避之，Ａ男即迅速抽手並假裝睡覺。經此事件後，Ａ男猶不知悔改，又另行起意，明知Ｂ女係未滿12歲之兒童，竟基於對未滿12歲之兒童乘機猥褻之犯意，於99年10月30日晚上10時許，趁與Ｂ女同寢一床，且Ｂ女於上開住處床上熟睡不知抗拒之際，再次乘機以右手隔著Ｂ女所著外褲撫摸Ｂ女下體，而以此方式對Ｂ女乘機猥褻得逞。Ｂ女遭此舉動旋即醒來，又翻身背對Ａ男而閃避之，Ａ男見狀亦立刻抽手假裝睡覺。嗣於同年月31日上午7時許，Ａ男之配偶0000-0000A（即Ｂ女之母，真實姓名年籍均詳卷，下稱Ｃ女）為Ｂ女換穿褲子時，察覺Ｂ女神情有異，進一步詢問Ｂ女，始知悉上情，乃報警究辦，而查獲上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之
1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中均表示同意列為證據，並捨棄詰問，且於本院審理時，對該等供述及書面證據之證據能力，亦表示無意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
二、至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢、警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院10
1年9月12日審判筆錄；即本審卷第45頁反面、第50頁、第52頁反面、第53頁），核與被害人即證人Ｂ女於本院審理中證述及告訴人即證人Ｃ女於警詢、偵查、本院審理中所為指訴、證述之情節相符（見警卷第1頁至第4頁、第6頁至第
8頁；他字卷第12頁至第15頁；本審卷第46頁至第49頁），並有被告、Ｂ女、Ｃ女之真實姓名對照表及蒐證照片10幀、戶口名簿影本在卷可稽（真實姓名對照表附於偵卷密封證物袋內、戶口名簿影本附於本院限閱卷第12頁，其餘見警卷第20頁至第24頁），足認被告上開自白核與事實相符，且非以不正之方法取得，自可採為證據。
㈡雖被告於偵查及原審審理中供稱：「有用手指插入Ｂ女陰道
」云云。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第156條第2項所明定。其立法目的，旨在防止偏重自白，避免錯誤之裁判，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值。所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，雖不以事實之全部為必要，但須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院101年度台上字第2940號判決意旨參照）。查被害人Ｂ女於偵查中係陳稱：「爸爸是用手摸我；爸爸伸手摸我下體，我有穿褲子，爸爸是晚上我在睡覺時摸；我是發現有人摸我才醒過來；爸爸是摸我二隻腳中間（即私處）；爸爸摸過我二次（見他字卷第13頁至第15頁）。」等語；而告訴人Ｃ女於警詢時則指稱：「我女兒於99年10月31日
7時許，告訴我她父親有用手指頭『弄』她下體，因為當時我生氣，我就沒有再問；我女兒告訴我，她父親趁她睡覺時用手指頭『弄』她下體；因為當時我很氣，我無法繼續問下去，她只向我說她父親『弄』她下體；（妳女兒有無告訴你，被告有脫她褲子再侵犯她身體他處？）沒有，因為我沒有詳細的問。」等語（見警卷第7頁）；另於偵查中指稱：「我覺得怪怪的，我看Ｂ女的私處紅紅的，我就問她，我有問她是誰，她說『我說的話不可以生氣喔』，後來她就說是爸爸，所以我就報案」等語（見他字卷第15頁）。是Ｂ女及Ｃ女於警詢、偵查中均未指明被告有以右手食指插入Ｂ女陰道之行為，渠等所述，自不足藉以補強、擔保被告供述前後共二次以手指性交Ｂ女之真實性。況經內政部警政署刑事警察局採Ｂ女外陰部棉棒、唾液及被告唾液、右手食指指甲等證物鑑驗結果，認「本案證物未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人（被告）比對」等情，有該局100年1月11日刑醫字第0990168774號鑑定書在卷可憑（見原審卷第31頁），Ｂ女於被告第二次犯行後翌日即99年10月31日經國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷結果，其「頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部：無明顯外傷、陰部：處女膜無明顯裂傷、肛門及其他部分：無明顯外傷」等情，亦有該分院台大雲分醫診字第急03627號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可參（見偵卷密封證物袋內），均無法因此推認被告曾以手指性侵Ｂ女之犯行。至於上開驗傷診斷書被害人主訴身體傷害描述欄內，雖記載「用手指性侵」等字，惟「性侵」二字，乃屬一般性之廣義用語，性交、猥褻均應包括於內，故亦無法僅以此記載即論斷被告所涉犯行為以手指插入之性交行為。再者，被告曾於原審準備程序中，供稱：伊說錯了，伊手指並未插入，僅在外表撫摸等語（見原審卷第15頁反面），經法官提及警詢筆錄之內容後，始又承認有以手指插入Ｂ女陰道等語（見原審卷第15頁反面），則其稱擔心翻供遭處重刑等語，尚非全然子虛。公訴檢察官雖稱：Ｃ女應係擔心家計問題而選擇原諒被告，其所為證述應非實情等語，然Ｃ女於警詢、偵查中確均未敘及「以手指插入」等情事，且其係於第二次犯行案發翌日（99年10月31日）即報案並接受警方詢問，其當時應尚無被告將遭處重刑之深切認知，斯時所為之陳述，當可採信。綜上，在無其他補強證據，足資證明被告不利於己即前後共二次以手指插入Ｂ女陰道之供述確與事實相符之情形下，尚難遽認被告犯有二次加重強制性交之犯行。
㈢綜上所述，被告罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器
或使之接合，為刑法第10條第5項所稱之「性交」行為，故「進入」或「使之接合」性器為性交之成立要件。而所謂「猥褻」，係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第十六章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要（最高法院99年度台上字第3850號判決意旨參照）。次按刑法第221條第1項強姦罪（舊法用語；下同）、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）。又刑法第225條乘機性交猥褻罪係以保護辨識能力低弱之被害人為意旨，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交或猥褻者，刑法第225條設有處罰之明文。而所謂相類之情形，兼指被害人於受性交或猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交或猥褻之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院98年度台上字第5038號判決意旨參照）。
㈡被告所為上開犯行，均係利用深夜與Ｂ女同寢一床，且Ｂ女
熟睡不知抗拒之際，乘機以右手隔著Ｂ女所著外褲撫摸Ｂ女下體，已如前述，則其並未使性器或性器以外之其他身體部位或器物進入Ｂ女之性器或使之接合，尚無「性交」之行為，應可認定。惟其行為，客觀上已足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵有關，而侵害性自主決定權及身體控制權，已構成猥褻行為，當無疑義。再者，被告係利用Ｂ女熟睡不知抗拒之際，先後二次予以猥褻，並於驚動Ｂ女後，旋即縮手結束各該次犯行，未對Ｂ女施用任何強制力或其他手段，且Ｂ女不知抗拒之情形，亦非被告故意造成，則揆諸上開判例及判決意旨，被告所為，均應成立乘機猥褻罪。
㈢是核被告二次所為，均係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻
罪（同時屬家庭暴力防治法第2條第2款所規定之家庭暴力罪）。公訴意旨認被告二次犯行，均係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌云云，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引應適用之法條。
㈣再按對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以
加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，並成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第一次刑事庭會議決議意旨參照）。而被告行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日業經修正公布，其名稱更為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字、條號調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無新舊法之比較適用問題，逕依裁判時法即修正後之規定適用即可。查被告係於00年出生，為成年人，且係Ｂ女之父，另Ｂ女係00年0月生，於被害時為未滿12歲之兒童（目前仍未滿12歲）等情，有前揭真實姓名對照表、戶口名簿影本在卷可稽，是被告係成年人，明知其女即Ｂ女係未滿12歲之兒童，竟先後二次對Ｂ女犯乘機猥褻罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
㈤被告先後對Ｂ女所為上開二次乘機猥褻行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥被告雖供稱其於案發時一次有飲酒，喝的很醉，想不通為何
會這樣做云云（見警卷第18頁、本院卷第53頁反面），惟原審已依職權囑託國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院（下稱成大斗六分院）鑑定被告行為時之精神狀態，成大斗六分院醫師與被告、B女、C女面談，且對被告進行心理衡鑑、腦波檢查、社工評估、職能評估，並判讀本件偵審卷內資料後，出具鑑定意見，略以： 徐員 （指被告）對酒精使用可能影響判斷力進而出現脫序行為乙事有明確瞭解，因徐員自述雖有飲酒行為（但其中一天沒有喝酒），但其案發時飲酒行為與其過去飲酒經驗無異（喝完酒就會去睡覺，並無明顯暴力或脫序行為出現），故未能證明其當日行為（即案發當時之行為）是因為酒精造成行為判斷力降低所導致，此有成大斗六分院100年4月5日成醫斗分精字第1000001448號函所附精神鑑定書一份在卷可參（見原審卷第47頁至第52頁）。
按前揭鑑定報告係依據「面談」、「心理衡鑑」及「腦波檢查」等嚴謹程序所作成，並由專業醫事機構所出具，則該鑑定結果應屬正確可信。再者，負責面談之醫師與被告素無仇隙，斷無因被告禮貌不周，即甘涉刑責而恣意製作鑑定報告。況本院復認被告為智識正常之人，且其於案發其中一日甚至沒有飲酒，可見有無飲酒並非本案重要因子，佐以被告於原審審理時供稱：Ｂ女兩次都有醒來、轉身，我都假裝睡覺，假裝沒有發生此事等語（見原審卷第71頁反面），對犯案細節也能清楚交代，不因有無喝酒而有差異，依此可認被告於行為時，確未存在因酒精催化造成精神障礙或心智缺陷之情，自不得依刑法第19條之規定減輕刑責。是被告及辯護人認上開鑑定報告內容有所誤解云云，誠屬無據。
㈦量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之
拘束，非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告為滿足私慾，竟趁機對其未滿12歲之女兒即Ｂ女，先後二次猥褻得逞，其犯行在客觀上尚無法引起一般之同情，且於第一次犯行驚醒Ｂ女後，竟不知悔悟，猶於短短二日後再行犯之，實不能認為確有可憫恕之處。是本院認被告雖坦承犯行，態度良好，惟其上開所為核與刑法第59條之規定不符，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑，併此敘明。
三、原審以被告二次犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：本件依前所述，被告所為係犯刑法第225條第2項及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，原審疏未詳查，致認係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，容有未洽。是被告上訴意旨否認涉犯加重強制性交罪，因而指摘原審判決認事用法不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未顧父女親情，為一己之私欲而為前述犯行，影響Ｂ女身心健全發展，惡性不輕，但本院念及被告於Ｂ女驚醒後，隨即縮手結束犯行，且犯後已見悔改之意，Ｂ女、C女亦均表示願意原諒被告（見原審卷第44頁至第45頁、上訴審卷第32頁、本審卷第50頁），另社工對Ｂ女進行輔導後於原審到庭陳稱：小孩子不會怕父親，父親對他很好（見原審卷第17頁），被告復自承家中有4個小孩，年齡最大僅11歲（現為13歲），最小的只有5歲，而大兒子有智能障礙，小兒子有發展遲緩之情，平日係由被告販售甘蔗負擔家計，月收入約新臺幣二萬多元等語（見原審卷第69頁至第70頁），可見被告家境不佳，負擔沉重，兼衡Ｃ女自101年9月6日起，已開始工作賺錢（見本審卷第49頁），暨被告教育程度為高中畢業，智識程度不高，另有妨害家庭罪之前科素行（於本案不構成累犯，見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。末查，依上開成大斗六分院精神鑑定書所載，既無法排除被告再犯之可能（原審卷第52頁反面），故本院認被告仍有再犯之虞而無暫不執行為適當之情形，爰不予諭知緩刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第225條第2項、第51條第
5款、第11條前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國101年9月26日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國101年9月26日【附錄】本判決論罪科刑法條：
一、中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
二、兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。