臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第760號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第760號刑事判決

裁判日期：民國101年09月26日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第760號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告徐之宏選任辯護人蘇正信律師
蔡進欽 律師 蔡弘琳 律師被告 陳宏明 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 被告 許英世 上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1518號中華民國101年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第13309、13310、133
34、14912號）及移送併辦（101年度偵字第258號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告徐之宏重傷害未遂、恐嚇危害安全罪暨定應執行刑部分均撤銷。
徐之宏犯重傷害未遂罪，處有期徒刑貳年捌月，扣案之美國BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、未扣案之鋁棒壹支，均沒收；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑柒月，扣案之上開美國BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）沒收。
其餘上訴駁回（即徐之宏非法持有手槍及檢察官就陳宏明、許英世傷害上訴部分）。徐之宏前揭第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑應執行有期徒刑陸年陸月。扣案之美國BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、未扣案之鋁棒壹支，均沒收。
事實
一、徐之宏明知具有殺傷力之制式手槍及制式子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經主管機關許可不得持有、寄藏，徐之宏竟未經許可，基於持有制式手槍及子彈之犯意，於民國（下同）99年間，在臺南市○○○路國賓影城附近，自不詳姓名之成年男子以新臺幣（下同）30萬元之代價購得美國BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及9mm制式子彈20顆而持有之，並將前開槍彈放置其位於臺南市○區○○路○○○號住處，無故持有制式手槍及制式子彈。
二、徐之宏與陳宏明、許英世、 陳曉鐘 （另經檢察官為不起訴處分確定）等人於100年10月1日23時許，相約至臺南市○○區○○路明德鵝肉店吃宵夜，適當時 朱嘉輝 亦與友人 吳冠昇 、 黃俊雄 、 黃清治 、 黃敏紘 、 陳國根 、 黃振祥 共7人同在該處用餐，因朱嘉輝於點菜時刁難服務生，並將服務生所送招待之炒飯丟擲在地，服務生雖賠不是，朱嘉輝仍對服務生辱罵不已，引起徐之宏等人之不滿，徐之宏遂向陳宏明提議欲教訓朱嘉輝等人，陳宏明亦表認同，渠等遂分別返回住處拿取上開未經許可而持有、寄藏之槍彈後返回現場以資應變（陳宏明寄藏手槍部分，業經原審判刑確定），待朱嘉輝等人於當晚近24時許由明德鵝肉店離開往義林三街東向西方向行走時，徐之宏、陳宏明與不知其2人身上有攜帶上開槍彈之許英世、陳曉鐘共乘車號0000-00號黑色休旅車（下稱上開休旅車）離去，徐之宏於當時另向駕駛上開休旅車之許英世提議欲教訓朱嘉輝等人，許英世表認同，陳宏明在旁加以附和，渠等遂共同基於傷害之犯意聯絡，由許英世將車輛轉向往朱嘉輝等人離去方向在後尾隨並伺機而動，車輛行駛至義林三街18號前時（下稱第一現場），徐之宏明知朝人體之腿部及臀部等部位擊發子彈，倘子彈射穿或擊斷人體之骨骼，足以發生毀敗或嚴重減損下肢機能之結果，若子彈失準射至腿部及臀部以外部分，亦容易造成其他身體或健康重大不治或難治之結果，竟單獨基於使人受重傷之犯意，持上開非法持有之制式手槍，由副駕駛座車窗向外朝在前方行走之黃俊雄等人之下半身部位連續擊發8顆子彈，上開子彈擊中黃俊雄、黃清治、黃敏紘、吳冠昇等4人（下稱被害人黃俊雄等4人），致黃俊雄受有左大腿穿刺傷併左股骨開放性骨折及頭皮撕裂傷、黃清治受有右手掌尺側撕裂傷併尺神經受損，左膝穿刺傷併左遠端股骨髁上撕裂骨折、黃敏紘受有左臀部穿刺傷4公分、吳冠昇受有左脛骨粉碎性骨折併異物及肌肉撕裂傷，經送國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）及奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）救治，均未造成重傷之結果。徐之宏、許英世、陳宏明見吳冠昇等人受傷倒地後，復承前共同傷害之犯意聯絡，3人均下車，由許英世持鋁棒毆打吳冠昇，徐之宏則以腳踢吳冠昇，致吳冠昇受有頭部外傷之傷害。
三、徐之宏、陳宏明、許英世3人於上開第一現場犯案後，即搭乘改由陳曉鐘駕駛之上開休旅車逃離現場，朱嘉輝隨即騎乘068-DUX號機車自後追趕至臺南市○○區○○○街○○○○號與義林一街口（下稱第二現場），並以機車衝撞上開休旅車，致該車被迫停止行駛，朱嘉輝再持一張木椅砸向該車，當時適有民眾 劉青鑫 、 吳忠龍 等人在義林三街47-1號孟晉企業有限公司門口停車棚烤肉，朱嘉輝即走向烤肉區拿取空酒瓶砸向上開休旅車。陳宏明為阻止朱嘉輝繼續砸車，即持上開非法寄藏之制式手槍朝天空開槍1發。坐於副駕駛座之徐之宏為恫嚇朱嘉輝使其退去，則基於恐嚇危害安全之犯意，由駕駛座旁車窗持上開槍、彈朝左方非朱嘉輝身體部位之方向擊發子彈2發，均未擊中朱嘉輝，而以此加害生命、身體之事，恐嚇朱嘉輝，致生危害於安全。另徐之宏應注意並能注意上開擊發之子彈如擊中牆壁或玻璃，倘有人處於附近，即有可能遭牆壁及玻璃碎裂物波及而受傷，卻疏未注意上情，因上開子彈其中1發貫穿孟晉企業有限公司房屋之玻璃擊中牆壁（毀損部分未據告訴），玻璃碎片因而傷及在場烤肉之民眾劉青鑫、吳忠龍2人，致劉青鑫、吳忠龍受有背部擦傷之傷害（所涉過失傷害部分業據撤回告訴，不另為公訴不受理之諭知）。徐之宏等人迅速駕車離開現場，並於第一現場遺留下彈殼8顆、第二現場遺留下彈殼2顆及彈頭1顆。 嗣徐之宏 於100年10月3日20時許，在有偵查犯罪職權之機關或公務員僅知悉上開槍擊之犯罪事實，尚不知犯罪人為何人前，即透過立法委員 陳亭妃 與臺南市政府警察局局長 陳子敬 聯繫表明其為犯罪人及接受裁判之意，並於翌日（4日）上午10時許由陳亭妃帶同前往臺南市政府警察局刑事大隊永華分部，向員警坦承前揭犯行及槍枝去向而為自首。嗣徐之宏於原審審理中另自動向警方報繳其餘之制式子彈10顆（其中3顆為彈殼）扣案。
四、案經黃俊雄、黃清治、黃敏紘、吳冠昇、劉青鑫、吳忠龍訴由臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照），故內政部警政署刑事警察局100年10月25日刑鑑字第1000132681號、100年10月20日刑鑑字第1000132744號鑑定書各1份，均係司法警察機關依上開規定送交前揭單位鑑定，而出具之書面鑑定報告，同屬刑事訴訟法第159條第1項所指法律有規定得作為證據之情形，均得為證據。
二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，固屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告之訴訟權，如該被告以外之人已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告對於該陳述之內容並不爭執而放棄詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，得於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由後，採為證據，不能因陳述之人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（99年度台上字第994號判決酌參）。本件被告徐之宏、陳宏明、許英世（下稱被告3人）於偵訊中以被告身分向檢察官所為之陳述，被告彼此間對於該等陳述表示無意見而無爭執證據能力之情形，亦無傳訊被告3人以證人身分到庭進行詰問之聲請，且該陳述又核無顯不可信之情狀存在，依前開說明，應認有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用之其餘各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，檢察官、被告及辯護人均明白表示同意有證據能力（見本院卷第65頁反面、66頁），並據審判長於調查證據程序中逐一提示並告以要旨，本院審酌上開證據與本案犯罪事實有關連性，且無不當取得之情形，認為以之作為本案證據均屬適當，依前揭規定，自均得採為認定事實之證據。
貳、有罪部分：
一、本件起訴書所指被告徐之宏涉犯殺人未遂罪部分，業經原審檢察官當庭陳述係包含第一現場及第二現場先後兩次之槍擊行為，而其中第二現場槍擊行為，徐之宏殺人犯意之對象係朱嘉輝，另對現場民眾劉青鑫、吳忠龍亦具有未必故意；另起訴書所指陳宏明傷害部分，係指其於第一現場與被告徐之宏等人具有傷害犯意聯絡（見原審卷第394頁）；至移送併辦部分之犯罪事實，與起訴之徐之宏未經許可持有制式子彈之犯罪事實相同，合先敘明。
二、被告徐之宏非法持有制式槍枝、子彈部分：上開犯罪事實，業據被告徐之宏於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有其持有經扣案之美國BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、及子彈7顆（扣案後均經鑑驗試射）、彈殼13顆（於第一現場遺留彈殼8顆、第二現場遺留彈殼2顆、另被告徐之宏於原審審理中自行繳交彈殼3顆）及彈頭1顆，扣案足資佐證。又上開扣案之制式手槍、子彈7顆先後經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗後，結果為：⒈送鑑手槍1支（徐之宏持有，槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國BERETTA廠92FS型，槍號為BER293110Z，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑子彈7顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局100年10月20日刑鑑字第1000132744號、101年3月6日號刑鑑字第1010026340號鑑定書各1份在卷可參（見警卷第310至311頁、原審卷第214-1至214-2頁）；且被告徐之宏持有之制式手槍擊發子彈後，確能擊破玻璃，亦有義林三街47-1號現場蒐證照片附卷可憑（見警三卷第278至284頁），足認被告徐之宏、陳宏明之自白與事實相符，堪以採信。
三、被告3人在第一現場共同傷害及被告徐之宏單獨重傷害未遂部分：
㈠按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之
行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院著有94年度台上字第5480號判決意旨參照）。準此，細繹前開最高法院意旨即可知悉，共同正犯間應有事前謀議，或有其他情事而有相互間之認識，而本於共同犯罪之意思而參與，且相互利用他人之行為以遂行犯罪，苟行為人中逾越原合同意思範圍內，而其他行為人主觀上非能預見，且客觀上亦無從認識之情事，自難將該行為人超出犯意聯絡之犯罪行為，遽令其他行為人應負共同正犯之罪責至明。
㈡被告3人在第一現場共同傷害部分：
被告3人基於共同傷害之犯意聯絡，由被告徐之宏、許英世在第一現場對被害人黃俊雄等人為傷害行為之事實，業據被告3人坦承不諱，並有證人即同案被告陳曉鐘於警詢、偵訊中之證述（見警一卷第109至112頁、偵一卷第25頁、偵四卷第2至5頁）、證人即被害人黃俊雄等4人於原審審理中之證述（見原審卷第180至195頁）、證人陳國根於警詢之證述（見警二卷第176至178頁）、證人朱嘉輝於警詢及原審之證述（見警二卷第181至186、188至189頁；原審卷第196至198頁）、證人黃振祥於警詢之證述（見警二卷第192至194頁）及被害人黃俊雄4人之診斷證明書（見警二卷第148、157、164、173頁）、監視器翻拍照片（見警三卷第248至260頁）、臺南市政府警察局歸仁分局之現場位置圖Ａ跡證分佈位置圖、勘查照片、現場Ａ採得之彈殼情形照片、刑案現場勘查紀錄表、證物清單（見警三卷第262、263-294頁）等在卷可證，上開事實，足堪認定。被告3人基於共同傷害之犯意聯絡，由被告徐之宏、許英世下手以鋁棒毆打或以腳踢被害人吳冠昇，依前所述，固係各自實施一部行為，互相利用他人行為，以達共同犯罪之目的，而具有犯意聯絡與行為分擔。至未下手實行犯罪行為，而在旁助勢之被告陳宏明，依前所述，被告陳宏明於出發前既已知目的在於教訓被害人黃俊雄等人，仍與之共同前往並一路尾隨被害人，顯亦與下手實施之被告徐之宏、許英世具有犯意聯絡，而推由他人實行傷害之犯罪行為，以遂行渠等犯罪之目的，亦即均具有傷害之犯意聯絡與行為分擔，而應負共同正犯之責。
㈢被告徐之宏在第一現場重傷害未遂部分：
⒈訊據被告徐之宏對其於第一現場基於重傷害之犯意，持槍射
擊8發，並造成被害人黃俊雄4人之上開傷害等情，於本院準備程序中坦承不諱（見本院卷第62頁），且查：證人即被害人黃俊雄等4人於原審證述渠等遭射擊或子彈擦過之部位，分別係在膝蓋及手部、臀部、小腿等部位，且經原審當庭測量渠等證述遭槍擊之彈著點高度，分別為72公分、56公分、96公分及24公分等情，有原審101年2月21日審判筆錄在卷可參（見原審卷第180頁反面、181、183、185頁、187頁反面、189、191頁、192頁反面、193頁），復有被害人黃俊雄等4人之診斷證明書在卷足憑（見警二卷第148、157、164、173頁），足認被告徐之宏係針對人之下半身部位射擊。又被告徐之宏所使用之槍彈，經鑑定結果具有殺傷力，而子彈具有穿透性，朝人體之腿部及臀部等部位擊發子彈，倘子彈射穿或擊斷人體之骨骼，足以發生毀敗或嚴重減損下肢機能之結果，若子彈失準射至腿部及臀部以外部分，亦容易造成其他身體或健康重大不治或難治之結果，應為一般人之普遍認知，被告徐之宏為智能成熟、身心健全之成年人，對此自有認識。再被害人黃俊雄等4人受槍擊後送醫救治，並未造成重傷之結果，有被害人黃俊雄等4人之診斷證明書及成大醫院101年4月17日成附醫醫事字第1010007063號函暨所檢附黃俊雄之診療紀錄摘要表及病歷影本在卷可稽（見原審卷第259至262頁）。是被害人因本案所受傷害，尚未達毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害程度，被告徐之宏所為構成重傷未遂罪，事證明確。
⒉至原公訴意旨雖認被告徐之宏所為，係犯刑法第271條第2項
、第1項之殺人未遂罪云云。然按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院48年台上字第33號判例意旨參照）；又殺人未遂、重傷未遂、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷；其受傷之多寡、傷勢輕重、是否為致命、致重傷部位，及所持器具是否為刀、與被害人是否素不相識、有無宿怨仇恨，有時雖可藉為認定其有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判例、19年上字第718號判例、51年台上字第1291號判例、69年度台上字第2270號判決、69年度台上字第2391號判決參照）。故刑法殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。
⒊查被告徐之宏固係持制式手槍射擊被害人之身體，然衡以被
告當時係坐在行駛中之車輛內對外開槍，倘有致人於死之意圖，則射擊之高度應在人體之腰部以上重要臟器之部位，惟查被害人黃俊雄等4人證述遭射擊或子彈擦過之部位，分別係在膝蓋及手部、臀部、小腿等部位，已如前述，其中被害人黃清治手部之槍傷，係在其膝蓋中槍後趴下時遭射及，亦據證人黃清治於原審審理中證述在卷（見原審卷第185頁），足認被告徐之宏將手伸出車窗時，確係往人體之下半身部位射擊，並非針對人體之要害部位射擊。而人體之腿部、臀部相較於上半身內有心肺等重要臟器，縱受射擊，致死之可能性較低。另現場為街道，且當時尚有其他人在場，被害人亦不致因未能及時送醫而失血過多死亡，足徵被告徐之宏應無殺害被害人黃俊雄等人之故意或不確定故意。且衡以證人黃清治於原審審理中證稱其係膝蓋先中槍，然後趴下的時候手再中一槍，當時中槍時，對方車子距離渠等大概10公尺，其趴下去的時候就昏過去，對方有人走到其旁邊，其聽到他在說話的時候，就醒過來，看到他拿鋁棒，他說「不是只有你們在七逃（臺語）而已」這樣，拿鋁棒的人之後沒有再對其攻擊等語（見原審卷第185頁至186頁反面）；證人吳冠昇於原審審理中證稱：中槍之後，其往回跑，跑了一段倒下，然後有人下車走到其旁邊，有一個人拿鋁棒毆打其身體，另外一個人用腳踢其頭部，並叫其跪著，之後其就昏過去了等語（見原審卷第192頁至194頁反面），足認於案發當時，證人黃清治及吳冠昇於當時均曾因遭槍擊而倒下，被告徐之宏等人當時亦有下車走至黃清治、吳冠昇身邊，然當時被告徐之宏除曾以腳踢吳冠昇頭部外，並未有其他之攻擊動作，倘被告徐之宏有致被害人等人於死之犯意，衡諸當時客觀情狀，被告徐之宏持有槍彈，被害人黃清治、吳冠昇則手無寸鐵並已遭槍擊倒地之情況下，欲致被害人黃清治、吳冠昇於死亡之結果，實屬易事，被害人黃清治、吳冠昇當無悻免之可能，但被告徐之宏卻僅以腳踢吳冠昇後隨即離去。是依被告徐之宏於槍擊過程之舉動觀之，已足證被告徐之宏對被害人黃俊雄等人開槍之目的應僅是教訓告訴人，尚無殺人之直接或間接故意，應係本於前述重傷害之犯意而為。
⒋又被告徐之宏供述因於第一現場見對方人多，始自行開窗對
外開槍，欲使被害人害怕，再下車打被害人等語（見偵一卷第30頁），而被告陳宏明亦供稱：當天說要教訓那些年輕人並沒有說要用槍彈教訓，其身上帶槍彈只有徐之宏知情，伊並不知徐之宏會開槍，伊亦僅有在第二現場因情急始對空開一槍等語（見偵三卷第38頁、聲羈三卷第8頁）；被告許英世則供稱：其不知徐之宏、陳宏明有帶槍及為何帶槍，其自己只有拿球棒打那一個穿白衣服的男子等語（見警一卷第73至83頁），則由上開被告3人之供述，足認被告3人雖就教訓被害人有所合意，但渠等謀議之範圍應僅係共同傷害被害人等人，並無對於被害人等人槍擊而使其受重傷之意，且無證據足認被告陳宏明、許英世就被告徐之宏持槍射擊黃俊雄等人使之重傷未遂之行為得以預見或無違其本意，是自不能以被告徐之宏於第一現場突然持槍對於被害人等人槍擊，致被害人黃俊雄4人受有前開槍傷之舉，而推認在場之被告陳宏明、許英世得以預見此突發情節，而責令其等亦應負重傷未遂之罪責，是綜觀上開說明，無從證明被告陳宏明、許英世此就部分犯罪情節與被告徐之宏間，有事前謀議或事中合同之意思，實際上亦無實施犯罪行為或有何參與情節，縱被告徐之宏基於使人受重傷害之犯意而開槍射擊被害人，構成重傷未遂罪，然被告徐之宏上開持槍對於被害人為重傷害未遂行為，已超出被告陳宏明、許英世當初共同傷害之犯意聯絡範圍，則揆諸前開說明，被告陳宏明、許英世自無須就被告徐之宏此部分重傷害未遂犯行負共犯之責，而僅就共同傷害行為負責。
四、被告徐之宏在第二現場恐嚇危害安全部分：㈠上開恐嚇危害安全之事實，亦據被告徐之宏坦承不諱（見本
院卷第62頁），並有證人朱嘉輝於警詢及原審審理中之證述、證人劉青鑫於警詢之證述（見警二卷第197至200頁）、證人吳忠龍於警詢之證述（見警二卷第203至205頁）及臺南市政府警察局歸仁分局之現場位置圖Ｂ跡證分佈位置圖、勘查照片、現場Ｂ採得之彈殼情形照片、刑案現場勘查紀錄表、證物清單（見警三卷第262、263-294頁）等在卷可證，被告自白核與事實相符，其犯行洵堪認定。
㈡至原公訴意旨雖以證人朱嘉輝、吳忠龍、劉青鑫之證述及扣
案之制式手槍、查扣之子彈、彈殼及內政部警政署刑事警察局之鑑定書、現場照片等為據，而認被告徐之宏此部分所為，亦係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云。然訊據被告徐之宏固坦承於第二現場，持上開制式手槍擊發2發子彈，惟堅詞否認有何殺人未遂之犯意，其於原審審理中辯稱：伊當時係因要趕快離開現場，故開槍恐嚇朱嘉輝，且伊係朝天上開槍，並無殺人之犯意等語。按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立，即為認定犯罪之論據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。又按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。
㈢經查：
⒈被告徐之宏等人駕車逃離第一現場後，於上開時間、地點，
因朱嘉輝自後追趕並以機車衝撞上開休旅車，致該車被迫停止行駛，朱嘉輝再持一張木椅砸向該車，又走向現場民眾烤肉區拿取空酒瓶砸向上開休旅車，分別經證人朱嘉輝於警詢時及原審審理中、證人劉青鑫及吳忠龍於警詢時證述在卷，足認被告徐之宏所述遭朱嘉輝阻擋及以啤酒瓶丟擲車輛之情為真。
⒉證人朱嘉輝、吳忠龍、劉青鑫雖均指訴被告徐之宏有於第二
現場開槍射擊之行為，然證人朱嘉輝於原審審理中證稱：不確定被告徐之宏是否對著其開槍，只看到被告徐之宏的手伸出來，亦不確定被告開槍時與其之距離等語（見原審卷第201頁）；而證人吳忠龍、劉青鑫則均於警詢證述，被告徐之宏係朝烤肉區的方向開槍，渠等係遭流彈碎片擊中受傷等語（見警二卷第197、198、203、204頁），是由上開證人之證述，均無從證實被告徐之宏於第二現場槍擊時，有朝特定人之身體部位開槍之情形，渠等之證詞自難逕據為被告徐之宏不利之認定。又扣案之槍、彈殼及內政部警政署刑事警察局之槍枝鑑定報告；現場測繪圖及照片，均僅能證明被告曾經持槍擊發子彈之事實，尚無法據以證明被告徐之宏開槍時是否有置朱嘉輝於死之犯意，故不足據為被告徐之宏不利之認定。又案發後警方於第二現場進行採證結果，於第二現場共發現2處彈著點，分別為跡證編號Ｂ5及Ｂ10，其中編號Ｂ5採證位置為佛堂內南側牆壁上（距地高度為175至176公分），再比照於佛堂內北側窗戶紗窗及玻璃所採證之Ｂ4-1、Ｂ4-2等2處彈孔（距地高度約158至159公分），依型態及彈道方向研判，應係單一彈道所造成，而依彈道重建結果量測，彈頭應係由室外約略與窗戶玻璃呈81度夾角，與水平呈7度仰角射入室；另編號Ｂ10採證位置佛堂北側外牆上，距地高度約28至30公分，此有臺南市政府警察局歸仁分局轄區「黃清治等人遭槍擊案」現場勘察採證報告、現場圖及現場照片各1份（見警三卷第315至319、334至343頁）在卷可參，而被告徐之宏既係坐在車內對外射擊，足認被告徐之宏於第二現場所射擊之2槍，其中1槍確係往上射擊，另1槍則是往下射擊，是以被告徐之宏辯稱並無殺人故意等語，尚非無據。⒊又本件於第二現場槍擊發生之經過，據被告徐之宏供述係當
時渠等自第一現場發生槍擊之後，急於想離開，但由於被朱嘉輝自後追上，故其當時對空擊發2槍，係為嚇阻朱嘉輝。另據證人朱嘉輝於原審審理中之證述：其係騎機車從被告徐之宏等人所乘坐之車輛正面迎上去要跟他們拼了，被告之車輛即停下來，並未將其車子撞倒，然後其就拿酒瓶丟他們等語（見原審卷第38至39頁），足認朱嘉輝於第二現場有以阻擋被告等人所乘車輛前進之事實，倘認被告徐之宏於當時果真有置朱嘉輝於死地之殺人犯意，則其持槍射擊之部位，理應朝朱嘉輝胸部、頭部等人體重要部位射擊；且被告當時與朱嘉輝相距甚近，則朱嘉輝倘在近距離遭被告徐之宏持槍朝其頭部或身體部分開槍時，應因此受有槍傷，然朱嘉輝竟未因此受有槍傷，已如上述，益足見被告徐之宏並非朝朱嘉輝頭部或身體其他部位開槍射擊。再者，本件衝突係起因於朱嘉輝於明德鵝肉店消費時之不當行徑，引起被告徐之宏心生不滿所致，業據被告徐之宏供認在卷，並經證人朱嘉輝證述在卷，可見本件係屬偶發事件，被告徐之宏於本件事發前與朱嘉輝素不相識，又無怨隙，衡情被告徐之宏當無奪取朱嘉輝性命之理，堪認被告徐之宏主觀上應僅係出於恐嚇朱嘉輝，而非殺人之犯意。且依當時之客觀情況觀之，足以佐證被告徐之宏於第二現場開槍之目的應僅是恐嚇朱嘉輝令其退去，而得以順利逃逸，尚無殺人之犯意。
⒋從而，依檢察官提出之證據，均不足為被告徐之宏被訴殺人
未遂部分有罪之積極證明，亦無從使法院形成被告徐之宏此部分有罪之心證；此外，復查無其他積極證據以資證明被告徐之宏有公訴意旨所指此部分犯行，依罪疑唯輕原則，應為有利被告徐之宏之認定，被告徐之宏於第二現場開槍射擊子彈2發之犯行，僅該當刑法第305條恐嚇危害安全罪。
五、綜上所述，本件事證明確，被告3人如事實欄所載犯行均堪以認定，應予依法論科。
六、論罪科刑部分：㈠本件具殺傷力之制式手槍、制式子彈，分別屬於槍砲彈藥刀
械管制條例第4條第1項第1、2款所稱之槍砲及彈藥，被告徐之宏未經許可而持有之。核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪及第12條第4項之未經許可持有子彈罪，被告徐之宏以一持有行為，同時持有前開制式手槍1支及制式子彈20顆，係以1個持有行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪處斷。被告陳宏明、許英世於第一現場傷害被害人等之犯行，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪（原審判決論罪科刑理由欄未記載被告3人犯刑法第277條第1項普通傷害罪之法條，惟其於其它理由欄部分業已論述綦詳，且於據上論結欄亦已載明，尚不影響事實及法律之認定及適用，併此敘明之）。被告徐之宏於第一現場持槍射傷被害人黃俊雄等人，核其所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷害未遂罪；另被告徐之宏於第二現場持槍恐嚇朱嘉輝部分，應係成立刑法第305條之恐嚇危害安全罪。檢察官認為被告徐之宏先後於第一現場及第二現場為所槍擊行為均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽，惟基本事實同一，法院自得變更起訴法條而審理之。被告3人就上開普通傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告徐之宏於第一現場為上開槍擊（重傷害未遂）行為後，又與被告陳宏明、許英世基於共同傷害之犯意聯絡，而以腳踢被害人吳冠昇之行為，係於密接之時間、地點實施，故行為之獨立性薄弱，依一般社會通念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，仍僅論以重傷害未遂。另被告徐之宏基於重傷害、恐嚇之單一犯意，持上開制式手槍於第一現場射擊8發、於二現場射擊2發子彈，其先後之槍擊行為，均分別係於同時、同地，密切接近之時間、地點所實施，各行為之獨立性極為簿弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告徐之宏以一開槍射擊之行為，造成被害人黃俊雄4人受傷，侵開上開被害人4人之身體法益，應依想像競合犯規定，從一重之重傷害未遂罪處斷。被告徐之宏著手實行重傷害之行為但未導致重傷害之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。再被告徐之宏持有上開槍、彈之初，並無預供犯罪使用之意圖，嗣因與朱嘉輝上開嫌隙，始持槍射擊，又於逃離第一現場後，另因朱嘉輝追趕而至為阻擋、砸車，始於第二現場持槍射擊2發加以恐嚇，是被告徐之宏所犯上開未經許可持有制式手槍罪、重傷害未遂罪及恐嚇危害安全罪等3罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部
槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段乃係就被告犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首之特別規定，應優先於刑法第62條前段適用之。經查，本件被告徐之宏在有偵查犯罪職權之機關或公務員僅知悉犯罪事實（有人持有具殺傷力之槍枝、子彈），尚不知犯罪人為何人前，即於100年10月3日20時許，透過立法委員陳亭妃與臺南市政府警察局局長陳子敬聯繫表明其為犯罪人及自首之意，並於翌日（4日）上午10時許由陳亭妃帶同前往臺南市政府警察局刑事大隊永華分部投案，當時警方尚未鎖定被告徐之宏係涉犯本案之犯嫌等情，有臺南市政府警察局歸仁分局101年1月2日南市警歸偵字第1000031241號函在卷可證（見原審卷第111頁），並經證人 冷澤泉 於原審審理中到庭證稱：警方於100年10月4日上午10時將被告徐之宏帶回歸仁分局，之後到晚上23時59分製作筆錄，在回分局之前的路上警方有口頭詢問過徐之宏關於槍枝之去向，徐之宏就有告知槍枝放在陳宏明的車上，陳宏明10月4日大概晚上10時左右跟我們說他在某個地點，我們再把陳宏明帶回分局，陳宏明有攜帶徐之宏的槍枝前來等語（見原審卷第224至225頁），足認被告徐之宏係對於未發覺之罪自首，並主動報繳所持有之制式手槍及子彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。另就所涉重傷害未遂罪、恐嚇罪部分，亦有自首之情形，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並就重傷害未遂部分遞減其刑。
七、又被告徐之宏於第二現場開槍致告訴人吳忠龍、劉青鑫受輕傷之行為，係犯刑法第284條第1項前段之過失傷害罪，依同法第287條前段規定，該罪須告訴乃論。而本件告訴人吳忠龍、劉青鑫已於原審審理時具狀撤回告訴，有刑事聲請撤回告訴狀暨所附和解書1份（見原審卷第288、289頁）在卷可證，此部分原應為公訴不受理之諭知，惟公訴人認被告於第二現場開槍射擊之行為，係涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，則依公訴人所認，被告係以一行為觸犯3個（即分別對朱嘉輝、吳忠龍、劉青鑫）殺人未遂罪名，為想像競合犯，且此部分與前開經論罪之恐嚇危害安全罪間，具有裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
八、上訴駁回部分：即被告徐之宏非法持有手槍罪、被告陳宏明、許英世共同傷害罪部分。
從而，原審以被告3人上開犯行罪證明確，依前揭法條論罪，並審酌被告徐之宏明知未經許可不得持有槍、彈，竟仍非法持有，造成槍彈在社會上泛濫而破壞社會秩序及危害治安，嗣因不滿朱嘉輝等人之行為，被告陳宏明、許英世則與被告徐之宏共同基於傷害之犯意而為傷害行為，對社會治安及他人生命、身體安全所生之危害，及被告徐之宏、陳宏明、許英世犯後坦承犯行，並兼 衡渠 等之犯罪動機、目的、手段、持有槍彈時間、被害人受傷之程度及前科素行、智識程度、生活狀況，且被告2人迄未與被害人黃俊雄等人達成和解，賠償被害人之損失等一切情狀，分別量處㈠徐之宏犯非法持有手槍罪，處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，罰金如易服勞役，以1仟元折算1日，扣案之美國BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）沒收；㈡陳宏明共同犯傷害罪，處有期徒刑5月。㈢許英世共同犯傷害罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1仟元折算1日。被告徐之宏非法持有制式手槍1支，係屬違禁物，不問係何人所有，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。至被告徐之宏持有之子彈20顆，均經擊發或鑑驗試射耗損，失其違禁物之性質，扣案之擊發後之彈殼或彈頭，亦非違禁物，均不予宣告沒收。另被告許英世於行為時所持之鋁棒1支，係被告徐之宏所有供共同傷害犯罪所用之物，業據被告陳宏明供述在卷（見警一卷第16、17頁），雖未扣案，然無證據證明業已滅失，依共犯共同責任原則，應併依刑法第38條第1項第2款規定，分別於被告陳宏明、許英世所犯共同傷害罪主文項下宣告沒收之。至其餘扣案物品，並無證據證明係被告3人供本件犯罪所用之物，自不另為沒收之諭知。核其認事用法洵無違誤，量刑亦適當。檢察官上訴意旨認：被告陳宏明、許英世2人傷害被害人之行為，造成被害人身體受有嚴重之傷害，行為後並未與被害人談和解，尚未為任何賠償，原審量刑過輕，有違「罪責相當原則」，難認妥適等語。被告徐之宏則上訴認其持有手槍有自首，原審量刑仍過重云云。惟按：量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法。本件原審就檢察官上訴理由所述之情狀，已於量刑審酌中載明；另被告徐之宏部分亦經審酌其自首，報繳槍枝等情狀，而為量刑。是以原審之量刑並無違法或濫權裁量之顯然失當瑕疵。故此部分檢察官及被告徐之宏之上訴均無理由，應予駁回。
九、上訴撤銷改判部分：即被告徐之宏所犯重傷未遂及恐嚇部分。
㈠原審判決以被告徐之宏所犯重傷未遂及恐嚇部分罪證明確，
依法論罪科刑，固非無見。惟本件被告徐之宏於原審判決後，已分別與被害人黃俊雄、黃清治、黃敏紘、朱嘉輝達成民事和解，分別有調解書、和解書在卷可稽（見本院卷第73、
74、75頁反面、110頁），另被告徐之宏與被害人吳冠昇部分，雖經調解，因雙方對賠償金額未致合意，故未達成。原審判決時，未及審酌上開被告已與大部分被害人達成和解，此犯後態度為量刑輕重審酌事項之一，被告徐之宏以此指摘原判決未及審酌為有理由，而檢察官上訴意旨以其所犯並非自始坦承，而係否認，原審量刑過輕云云。然原審量刑就檢察官上訴理由所述之情狀，已於量刑審酌中載明，並無違法或濫權裁量之顯然失當瑕疵，是檢察官此部分上訴為無理由，惟原判決既有上述未及審酌之處，爰就被告徐之宏部分有關重傷害未遂及恐嚇危安罪部分撤銷改判。茲審酌被告徐之宏只因見朱嘉輝對服務生態度，即萌不滿，欲教訓朱嘉輝，而持槍對朱嘉輝同夥友人射擊，而重傷害未遂，對社會治安及他人生命、身體安全所生之危害，及被告徐之宏犯後已坦承犯行，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、被害人受傷之程度及前科素行、智識程度、生活狀況，已與被害人黃俊雄等人達成和解，賠償渠等之損失，另雖尚未與被害人吳冠昇達成民事和解，然吳冠昇業已提起刑事附帶民事請求，經本院移送民事庭審理，當可由民事請求獲償等及其他一切情狀，就被告徐之宏所犯重傷害未遂部分量處有期徒刑2年8月，恐嚇部分處有期徒刑7月，而所用為供犯上開2罪之槍枝亦在各該項下諭知沒收。又撤銷部分所處之罪刑與上訴駁回部分所處之罪刑，應執行有期徒刑6年6月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以1仟元折算1日，扣案之美國BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、未扣案之鋁棒1支，均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第300條、299條第1項前段，刑法第278條第3項、第1項、第305條、第25條第2項、第62條前段、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國101年9月26日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官張季芬法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
被告陳宏明、許英世不得上訴。
餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪姿秀中華民國101年9月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。