裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴緝字第42號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴緝字第42號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告潘玉屏選任辯護人陳鈺歆律師（法扶律師）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第2044號），本院判決如下：
主文潘玉屏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、 邱志容 （其所涉詐欺取財罪嫌部分，另經臺灣橋頭地方法院判決確定）經友人介紹加入真實姓名年籍不詳之「 金正 菸島」成年男子所屬詐欺集團，潘玉屏於民國104年2月間某時，受邱志容之邀而加入該集團，擔任領款車手工作。邱志容、潘玉屏與「金正菸島」及所屬詐欺集團之其他真實姓名年籍不詳之成員共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由該詐欺集團成員，在不詳地區，以不詳方式，向大陸地區之不詳被害成年人（下稱A）施用詐術，致該地區被害人A陷於錯誤，而匯款不詳金額至該詐欺集團掌控之人頭帳戶內，另由「金正菸島」將該詐欺集團以不詳方式所取得之如附表一編號1至15所示之銀聯卡，於104年2月9日前之某日交付予邱志容，再由邱志容交付潘玉屏。「金正菸島」掌握所屬詐欺集團行騙進度後通知邱志容，邱志容再通知潘玉屏，由潘玉屏於附表一所載時、地，依通知內容持附表一各該編號所示之大陸地區銀行銀聯卡，前往金融機構自動櫃員機領出詐欺所得款項共新臺幣（下同）1萬900元（起訴書誤載為9,300元，業經公訴檢察官當庭更正），潘玉屏復將上開款項全數交予邱志容處理。嗣於104年3月30日，員警查獲上開詐欺集團之另一提款車手 林義興 ，並扣得如附表一編號1至15所示之銀聯卡，員警依林義興之供述調閱監視器及自動櫃員機提領畫面循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序事項按刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告潘玉屏及辯護人等同意有證據能力（訴緝卷第89頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。
貳、實體事項
一、事實認定：訊據被告固坦承有提領附表一編號1至15所示之款項乙情，惟矢口否認有何加重詐欺取財犯行，並辯稱：其僅係受邱志容指示去提款，邱志容說是職棒的錢，其不知為詐欺所得云云。經查：
（一）被告於附表一編號1至15所示時間、地點，以各該編號所示之銀聯卡提領所示之款項乙節，業據被告於本院審理時坦承在卷（訴緝卷第92-93頁、第229頁），復有銀聯卡
ATM機台使用紀錄及影像一覽表、本院勘驗筆錄2份在卷可佐（警卷第219-220頁；訴緝卷第92-93頁、第228-229頁），是此部分事實堪予認定。又上開款項究係何人指示被告提領乙節，雖證人即另案被告邱志容於本院審理時證稱：未指示被告提領，應係另案被告 吳宗得 指示云云，然參酌證人即另案被告吳宗得於警詢時證稱：其被邱志容招攬加入詐欺集團擔任提款車手時，邱志容叫被告來教其銀聯卡操作方式，及從ATM所列印之明細表內容辨別銀聯卡有無被大陸銀行停用等語（警卷第48頁），核與被告所辯：邱志容要求其提領款項，及要求其教吳宗得操作銀聯卡等語相符，是證人邱志容之證述不無迴避刑責之可能，尚難採信，故堪認係證人邱志容指示被告提領無訛。
（二）又被告上開提領所使用之銀聯卡，與另案被告林義興、邱志容、吳宗得、「金正菸島」等人所共組詐欺集團，於
104年3月30日經警查獲時，所扣案之銀聯卡相同一節，此有高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及銀聯卡清冊各1份在卷可參（訴緝卷第153-158頁）；再參以證人即另案被告吳宗得於另案審理時證稱：104年2月時即認識邱志容，邱志容有大概向其提及領這些錢的流程等語（訴緝卷第193頁），是足徵該詐欺集團自
104年2月間即已開始運作，故被告所提領之款項同為該詐欺集團所詐得之犯罪所得無誤。
（三）至被告辯稱以為係職棒賭博之款項，不知係詐騙所得云云，然查，以附表一編號1至15所示，被告係以極短時間內分別使用15張不同之銀聯卡，小額提領如各該編號所示之款項，此一提領方式顯然與正常使用提款卡或銀聯卡之模式有異，況既係職棒賭博之款項，何以需透過大陸地區銀聯卡提領？顯見其上開所辯，已與常理不合；再者，被告前於102年間曾參與對大陸地區人民詐欺之詐欺集團，擔任機房撥打電話人員，嗣經查獲並有罪判決確決乙節，業經被告坦承在卷（訴緝卷第240頁），並有臺灣高等法院高雄分院104年度上易字第144號刑事判決在卷可稽，故被告應對於詐欺集團之運作模式，係以撥打電話詐騙大陸地區人民，再由臺灣地區之車手以銀聯卡將贓款提領出來等情，應知之甚詳，自與其他例如經求職廣告始接觸詐欺集團之人有別，故被告辯稱：以為是棒球的錢，不知道是詐騙云云，自不可採。綜上，堪以認定被告知悉其所提領如附表一編號1至15所示款項係屬詐欺所得無訛。
（四）按共同正犯之成立，祇須彼此具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院34年上字第862號、28年上字第3110號判例意旨參照）。查本件被告擔任上開詐欺集團之提款車手，與實際對被害人A施用詐術之人（真實姓名年籍不詳之成年人等）、連繫提領之事宜之人（即另案被告邱志容、「金正菸島」等人），縱未必相互認識或確切知悉各共犯成員間所分擔犯罪分工之內容，然該詐欺集團成員既係透過主導犯罪之共犯即「金正菸島」，並與之謀議，始得備齊各項犯罪工具及所需人力，相互利用彼此之犯罪角色、分工，而分別形成一個共同犯罪之整體，以利施行詐術。是以，被告就附表一編號1至15所示，與真實姓名年籍不詳之人、另案被告邱志容、「金正菸島」間，有共同實施前揭犯罪之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告所涉上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。又本件不詳詐欺集團成員所施用詐術之方式是否有以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之乙節，就卷內相關事證，並無具體證據可資佐證此節，尚屬不能證明，故起訴書就此部分記載被告除犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪外，尚涉犯同條項第3款之以電子通訊、網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財罪，容有誤會。然其基本社會事實均相同，僅屬加重條件之減少，本院仍得於刪減後併予審理，尚不生變更起訴法條之問題。
（二）罪數：另按刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度台上字第4882號判決意旨參照）。被告係加入詐騙集團共同犯詐欺取財罪之財產犯罪，應以其在參與詐欺集團期間，遭其與前揭共犯以上開分工施用詐術之被害人財產法益個數，作為其所犯詐欺罪數之認定，即若對於同一被害人所為之詐欺犯行，應以接續犯論之，至於不同被害人間，則應論以數罪。是被告就附表一雖有各該編號所示之提款行為，惟依卷內資料並無法特定該大陸地區被害人之身分，故無從確認被告與其他共犯係對於不同之大陸地區被害人施用詐術，是依有疑唯利被告之法理，自應認被告與另案被告邱志容、「金正菸島」及其他不詳詐欺集團成員係於密接之時、地，對於同一大陸地區被害人A施用詐術，使之陷於錯誤而交付財物，再由被告於密接之時、地提領，而屬接續犯，應論以一罪。
（三）累犯部分：
1.依據司法院大法官108年2月22日釋字第775號解釋意旨，刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題；惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
2.被告前因施用毒品案件，經本院100年度簡字第2484號判決判處有期徒刑3月確定，於100年12月6日易科罰金執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，其
5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，成立累犯，惟審酌前案罪質與本案相異，尚難遽認有特別惡性，或者對刑罰之反應力薄弱之情形，故不依累犯規定加重其刑。
（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正途賺取財物，加入詐欺集團並擔任提款車手之工作，非但造成大陸地區被害人難以回復之損害，助長詐騙風氣，進而導致社會間人際信任瓦解，並破壞臺灣在國際上之名聲，所為誠屬不該；復參酌被告犯後僅坦承客觀犯行、否認主觀犯意之犯後態度，併兼衡被告之提領次數、金額、及高中畢業之智識程度、貧窮之經濟狀況、前科素行及所為於該集團內尚屬於從屬之地位，惡性較輕等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）沒收部分：
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統修正公布，自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
2.犯罪所得部分：按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法院
104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2596號、104年度台上字第2521號判決要旨參照）。故依前揭最高法院決議及判決意旨可知，有關共同正犯犯罪所得，業已改採各人分受所得之數為沒收，不再採連帶沒收主義，且各正犯有無犯罪所得，其所得多寡並應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得來認定。查，本件被告於審理時供承：所提領之款項全數交給邱志容，並未獲得好處等語（訴緝卷第91頁），復觀之卷內就另案被告邱志容於警詢、偵訊、本案及另案審理時之歷次陳述，均未提及曾分配犯罪所得予本件被告乙節，是被告前揭所陳，亦非屬無據，故難認本件被告就其提領行為而獲有犯罪所得，是無從宣告沒收。
3.供被告提領如附表一編號1至15所示之銀聯卡部分：如附表一編號1至15所示之銀聯卡固係另案被告邱志容交付被告提領詐欺所得，然該等銀聯卡均屬真正，而「金正菸島」所屬詐欺集團究係如何取得該真正之銀聯卡，在未查獲相關共犯之情況下，本無從知悉，「金正菸島」所屬詐欺集團，可能以竊取、詐騙或其他違法手段，或透過支付價金購買、租用的合法手段取得該等銀聯卡，是依卷內相關證據資料，並無法判別該等銀聯卡究否「金正菸島」所有，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告潘玉屏擔任前揭詐欺集團之提款車手，於104年3月11日前之某日，自邱志容處取得附表二編號1至5所示銀聯卡後，邱志容再指示潘玉屏於附表二各該編號所示時、地，提領詐欺所得，惟因餘額不足而未取得款項，而未遂。因認被告潘玉屏涉犯刑法第339條之4第2項、第
1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第
161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以被告於偵查之供述、證人即另案被告吳宗得之證述、104年3月11日自動櫃員機之監視器翻拍照片等為其論據。
四、訊據被告潘玉屏固坦承有於附表二編號1至5所示時、地，以銀聯卡查詢餘額失敗乙節，惟堅詞否認有何加重詐欺未遂罪嫌。經查：
（一）依卷附之銀聯卡ATM機台使用紀錄及影像一覽表可知，被告於104年3月11日前往彰化商業銀行操作如附表二編號
1至5所示之銀聯卡時，其操作類別為「查詢」，而非「提款」，結果均為「失敗」，有前揭一覽表在卷可參（警卷第220-220頁反面），故堪認被告確係使用附表二編號
1至5所示之銀聯卡進行查詢餘額無訛。
（二）又查詢帳戶餘額此一行為，僅係用以測試、確認銀聯卡是否正常可供使用，與詐欺集團是否著手於施用詐術乙節無涉；且就附表二編號1至5所示銀聯卡之帳戶內，於被告查詢帳戶餘額時，是否已有被害人A或其他不詳被害人匯入款項乙節，綜觀卷內並無直接或間接證據可資認定，故難認被告查詢帳戶餘額之際，已為詐欺取財罪構成要件之著手，自無從以加重詐欺取財未遂罪責相繩。
五、綜上所述，公訴意旨認被告涉有前述之加重詐欺未遂罪嫌部分，依檢察官所舉及卷內所有直接、間接之證據，尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前揭法條規定及判例要旨，自應就此部分之犯行為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條之4第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂乾坤提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官張嘉芳法官楊書琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月25日
書記官林秀泙附錄：論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬───┬───────┬──────────┬───────┬────┬────────┐│編│交易種│時間│銀聯卡號（銀行）│提領地點│金額│備註││號│類/結││││││││果││││││├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│1│提款│104年2月9日│0000000000000000000│彰化商業銀行博│800元│即另案被告林義興│││成功│14時51分56秒許│（中國建設銀行）│愛分行（設高雄││扣案銀聯卡編號2││││││市鼓山區 博愛 一││││││││路517號）ATM│││├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│2│提款│104年2月9日│0000000000000000000│同上│1,800元│即另案被告林義興│││成功│14時53分18秒許│（中國建設銀行）│││扣案銀聯卡編號1│├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│3│提款│104年2月9日│0000000000000000000│同上│800元│即另案被告林義興│││成功│14時56分13秒許│（中國建設銀行）│││扣案銀聯卡編號3│├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│4│提款│104年2月9日│0000000000000000000│同上│800元│即另案被告林義興│││成功│14時57分35秒許│（中國建設銀行）│││扣案銀聯卡編號4│├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│5│提款│104年2月9日│0000000000000000000│高雄銀行（設於│400元│即另案被告林義興│││成功│15時21分36秒許│（中國農業銀行）│高雄市三民區哈││扣案銀聯卡編號45││││││爾濱街215號三││││││││民行政中心）之││││││││ATM│││├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│6│提款│104年2月9日│0000000000000000000│同上│700元│即另案被告林義興│││成功│15時23分16秒許│（中國農業銀行）│││扣案銀聯卡編號48│├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│7│提款│104年2月9日│0000000000000000000│同上│1,000元│即另案被告林義興│││成功│15時24分13秒許│（中國農業銀行）│││扣案銀聯卡編號38│├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│8│提款│104年2月9日│0000000000000000000│同上│800元│即另案被告林義興│││成功│15時25分11秒許│（中國農業銀行）│││扣案銀聯卡編號39│├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│9│提款│104年2月9日│0000000000000000000│同上│400元│即另案被告林義興│││成功│15時26分09秒許│（中國農業銀行）│││扣案銀聯卡編號40│├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│10│提款│104年2月9日│0000000000000000000│同上│300元│即另案被告林義興│││成功│15時27分11秒許│（中國農業銀行）│││扣案銀聯卡編號41│├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│11│提款│104年2月9日│0000000000000000000│同上│500元│即另案被告林義興│││成功│15時28分29秒許│（中國農業銀行）│││扣案銀聯卡編號42│├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│12│提款│104年2月9日│0000000000000000000│同上│600元│即另案被告林義興│││成功│15時29分09秒許│（中國農業銀行）│││扣案銀聯卡編號46│├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│13│提款│104年2月9日│0000000000000000000│同上│400元│即另案被告林義興│││成功│15時30分10秒許│（中國農業銀行）│││扣案銀聯卡編號43│├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│14│提款│104年2月9日│0000000000000000000│同上│400元│即另案被告林義興│││成功│15時31分51秒許│（中國農業銀行）│││扣案銀聯卡編號44│├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│15│提款│104年2月9日│0000000000000000000│同上│1,200元│即另案被告林義興│││成功│15時32分57秒許│（中國農業銀行）│││扣案銀聯卡編號37│└─┴───┴───────┴──────────┴───────┴────┴────────┘附表二：
┌─┬───┬───────┬──────────┬───────┬────┬────────┐│編│交易種│時間│銀聯卡號（銀行）│使用地點│金額│備註││號│類/結││││││││果││││││├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│1│查詢│104年3月11日│0000000000000000000│彰化商業銀行博│0元│即另案被告林義興│││失敗│18時15分32秒許│（中國農業銀行）│愛分行（設高雄││扣案銀聯卡編號54││││││市鼓山區博愛一││││││││路517號）ATM│││├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│2│查詢│104年3月11日│0000000000000000000│同上│0元│即另案被告林義興│││失敗│18時28分18秒許│（中國平安銀行）│││扣案銀聯卡編號6│├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│3│查詢│104年3月11日│0000000000000000000│同上│0元│即另案被告林義興│││失敗│18時29分57秒許│（交通銀行）│││扣案銀聯卡編號26│├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│4│查詢│104年3月11日│0000000000000000000│同上│0元│即另案被告林義興│││失敗│18時30分41秒許│（交通銀行）│││扣案銀聯卡編號35│├─┼───┼───────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│5│查詢│104年3月11日│0000000000000000000│同上│0元│即另案被告林義興│││失敗│18時33分35秒許│（交通銀行）│││扣案銀聯卡編號31│└─┴───┴───────┴──────────┴───────┴────┴────────┘