裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2294號刑事判決
裁判日期：民國106年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2294號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告邱常峰上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1053號，中華民國106年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1605號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國104年4月4日晚間6時許，在桃園市○○區○○路○○○巷○○○號住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又基於施用第一級毒品之犯意，於104年4月6日下午12時40分為警採尿時回溯26小時內某時，在上址，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於104年4月5日晚間10時10分許，在桃園市○○區○○路○○○巷○○○號為警查獲，扣得海洛因殘渣袋1個。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性；所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年台上字第1011號判決意旨參照）。而刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告涉犯上開施用第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查中之自白、桃園縣政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）濫用藥物檢驗報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、扣押物品收據、被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、毒品及前科紀錄簡表及矯正簡表等為其主要論據。訊據被告 固坦 認於上開時、地有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，惟辯稱：伊並非現行犯，員警在伊家門口直接將伊上手銬、逮捕，伊覺得警察這樣做並不合法，因此取得之證據都不能用；當初警察沒有持搜索票就直接搜索伊住處，所以伊不同意警察進入屋內，但警察騙伊說只要簽了自願受搜索同意書就會放過伊，伊原本撐很久都沒有簽，後來因為伊隔天還要上班，想說簽了警察就會放過伊，伊就簽了，結果警察直接將伊帶到警察局，伊只好同意採尿等語（見原審卷第46頁、第100頁、第127頁，本院卷第144頁）。經查：
（一）被告於公訴意旨所指時、地，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之事實，業據其於偵訊、原審及本院審理時自白不諱（見毒偵卷第60頁，原審卷一第42頁、第209頁，本院卷第143頁），揆諸前揭說明，仍應有補強證據擔保其自白之真實性，始得認定此部分犯罪事實。而檢察官就此固提出警方搜索扣押所得物證（即殘渣袋1個）、被告採集尿液檢體送驗之鑑定報告等資為補強證據，惟被告抗辯搜索程序違法、採尿非出於自由意願等語，則本院首應審究檢察官所舉前開證據是否足堪為補強證據。
（二）關於本案查獲、逮捕經過：
（1）證人即時任平鎮分局員警 李忠雄 於原審審理時結證稱：
104年4月5日晚間，小隊長 陳正育 、同事 任啟棟 先在 凌文志 住處查到毒品，經凌文志指認毒品來源是被告，我們就前往查緝被告，剛好看到被告從家裡牽摩托車出來，就過去把被告攔下來並表明警察身分，依照警察職權行使法，告知有人指認他涉嫌販毒，請被告出示證件以確認身分，但被告完全不配合，且發動摩托車正準備要離開，我們請他摩托車熄火、下車出示身分證件，被告說身上沒帶證件，也不願意拿出來，被告熄火下車後，雙手握拳，嘴巴一直講「媽的」、「媽的」，抵抗我們執行公務，當時我們員警4人把他圍起來，被告想要跑、想用腳要踢我們，但沒有踢到，後來被告在現場咆哮、大吼大叫，質疑警察怎麼可以隨便攔查他，因為他抗拒盤查，又手握拳頭、腳亂踢，我們告知其涉嫌妨害公務，要以妨害公務罪之現行犯逮捕被告，他才從身上拿出身分證給我們看，之後才上銬；剛開始是單純盤查被告、確認身分，後來才告知因為有人指證他販賣毒品，所以我們要去被告家裡看，被告有配合，被告以身上攜帶的住家鑰匙開門帶我們進去並主動告知房間在3樓，我們有出示同意搜索證明書請他簽，被告當場有簽，沒有表示任何不願意，後來在被告房間內搜到1包殘渣袋等語（見原審卷一第61頁至第64頁）。
（2）證人即時任平鎮分局員警陳正育亦於原審審理時證稱：當天先查獲凌文志持有毒品犯行，經凌文志指證是被告販售，同事就開車帶凌文志去被告住處指認，後來李忠雄打電話說被告在現場，伊就走路過去；因為我們有掌握證人凌文志指證毒品是跟被告買的，才會去盤查被告，但被告不配合，連證件都不拿出來，還作勢攻擊警察，我們是以妨害公務罪名逮捕；因為證人凌文志有指證，所以要去被告住處搜索，搜索前有經過被告同意，被告也有在其住處3樓門口簽自願受搜索同意書，過程都有錄影，因為後來攝影機沒電，這段是用手機錄影的；我們沒有以強暴、脅迫讓他不得不簽，只是口氣不好，因為在樓下時就對我們暴力相向，雙方情緒及氣氛都不好等語（見原審卷一第83頁至第84頁、第101頁至第10
2頁反面）。
（3）證人即時任平鎮分局員警任啟棟於原審審理時具結證稱：當天是先查獲凌文志，經凌文志指證被告販賣毒品後，我們就要求凌文志帶我們去被告住處查緝，但凌文志怕曝光會被找麻煩，所以凌文志坐在被告家旁邊的偵防車上；我們盤查被告時有告知是因為有人指證他，要求他出示證件，印象中被告極度不配合、不願意出示證件，手揮動、作勢要攻擊的反抗動作，因此我們以妨害公務的現行犯將被告逮捕；當時伊拿攝影機拍攝，距離他們約8到10步的距離，因為注意力都放在他們身上，沒有注意攝影機什麼時候沒有電，伊一直對著被告拍，沒有注意到什麼時候沒有電，直到上樓、進入被告家，還沒開始搜索，就看到攝影機的電源燈號熄滅，才知道沒電，之後好像是拿手機出來拍攝；我們是到樓上請被告簽完自願受搜索同意書之後才開始搜，被告沒有反對我們搜索等語（見原審卷一第84頁至第85頁、第94頁正、反面、第97頁反面至第98頁、第99頁反面至第100頁）。
（4）綜合證人陳正育、任啟棟、李忠雄前開證述內容及其等聯名出具之職務報告內容（見毒偵卷第25頁至第26頁），其等均證稱本案係因其等先查獲凌文志涉嫌施用、持有毒品，據凌文志之供述而前往被告住處，適被告欲騎乘機車外出，其等即上前攔檢盤查、要求被告出示證件，惟被告堅詞拒絕，其等因認被告有妨害公務行為嫌疑而將之逮捕等情，是員警逮捕被告之依據為被告妨害公務行為，固堪認定。然平鎮分局員警李忠雄等人依警察職權行使法第6條第1項第1款「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」之規定，對被告行使查證身分之職權，被告拒不配合出示證件，固然有違上開規定，卻不能以此逕認被告有妨害公務之行為。又被告辯稱：伊拒絕員警在未持搜索票之情況下進入伊住處搜索，且認為伊非現行犯，但員警將之上銬，伊才開始大聲咆嘯，員警就說伊妨害公務等語（見原審卷一第46頁、第64頁反面），核與證人凌文志於原審審理時證稱：伊沒有看到被告有打或踢警察的動作，只看到警察一直叫被告要開門，被告就在那邊叫、沒有要開門的意思，後來因為被告被銬起來，警察強迫被告要搜身還是要叫被告開門讓警察進去搜，被告不願意等語大致相符（見原審卷一第154頁反面、第155頁、第157頁正、反面）。而經原審會同檢察官、被告、證人陳正育及任啟棟當庭勘驗卷附員警蒐證錄影畫面（檔案名稱：00008.MTS，全長共1分20秒），勘驗結果詳如附表一所載，只有員警初始盤查被告之畫面，時間僅短短1分20秒，均未錄得關於本案查獲、逮捕被告之過程。從而，被告是否有如證人李忠雄、陳正育、任啟棟前開證述妨害公務之行為，除證人李忠雄等人證述外，並無其他證據佐證。再者，證人李忠雄、任啟棟、陳正育固均證稱：被告有咆哮、大吼大叫、腳踢、手揮動、作勢攻擊等意圖施強暴脅迫手段，才以妨害公務現行犯逮捕被告等語。惟就被告係如何施暴，證人任啟棟於原審審理時所當庭模擬被告動作係「以雙手弓起並握拳、手肘朝地、雙上臂各左右揮動但未觸及員警之身體，且下半身並無何動作」，證人陳正育於原審審理時當庭模擬被告之動作則係「雙手呈弓狀且拳心朝地，上臂與地面約略平行，右手以手肘架子撞擊右前方之警員，繼而並以左腳踢向左前方之員警」，有原審105年6月29日勘驗筆錄及模擬畫面擷圖在卷可佐（見原審卷卷一第98頁、第115頁至第119頁），兩者明顯不同；又證人李忠雄僅證稱：被告腳在亂踢、手握拳頭等語（見原審卷一第61頁反面），並無如同證人任啟棟所述之「雙上臂弓起並手肘朝下且左右揮動」或證人陳正育所述之「以手肘架子撞擊員警」，是證人李忠雄、陳正育、任啟棟就被告當場如何施強暴或妨害公務行為，彼此所述不同且相互矛盾，更與其等共同具名提出之職務報告所載「當場咆嘯，堅不出示證件，雙手握拳」等語不同（見毒偵卷第25頁），難認證人李忠雄、陳正育、任啟棟前開證述被告有積極對其等施強暴行為云云可採。況被告雙手「握拳」之舉，核與一般人於情緒激動或緊張時，基於防衛之本能反應而雙手緊握拳頭等情相符，尚難以此遽認被告存有攻擊對方之態，則證人陳正育等人以「妨害公務」罪名逮捕被告，實有商榷餘地，其逮捕程序容有瑕疵可指。
（三）本案搜索之妥適性：
（1）檢察官雖提出自願受搜索同意書、平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據等（見毒偵卷第29頁至第33頁），主張本件員警是依刑事訴訟法第131條之1規定，在被告同意之情況下，搜索被告住處云云。惟按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押；但搜索具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。其中同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、94年度台上字第1361號判決意旨參照）。查本案由附表二所示警方以手機攝錄搜索之過程，僅有錄得被告簽立自願受搜索同意書部分，其餘如何進入被告住處、現場搜索被告住處等過程，均付之闕如，而由附表二現場蒐證錄影畫面所示勘驗結果，亦可知警方於要求被告簽立自願受搜索同意書時，被告右手已有手銬、不斷要求警方放過他之景況，且警方不斷大聲喝斥被告「簽再講」、「你要不要啦」、「先簽啦」等語，是被告辯稱係因警察騙伊簽了就會放過伊，他們一直逼伊簽等語（見本院卷第144頁），尚非全然無據。從而，依檢察官所舉事證，既難認定被告有同意員警進入住處搜索之真意，即與刑事訴訟法第
131條之1規定同意搜索要件不符，警方即不得執此非出於真摯之同意為合法搜索之依據。
（2）再者，依證人李忠雄、陳正育、任啟棟前開證述，被告係在伊住處1樓遇警盤查，其後經警以妨害公務之現行犯逮捕並上手銬，而刑事訴訟法第130條所定之附帶搜索，係為保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定，該條規定搜索之範圍依法應限於被告之「身體」、「隨身攜帶之物件」、「使用之交通工具」、「其他立即可觸及之處所」，本案附帶搜索範圍應限於被告「立即控制」之範圍及場所，然平鎮分局警員於被告住處1樓前對被告進行逮捕時，並未於被告之身體、攜帶之物件及交通工具上查獲任何違禁物，無相當理由可認有情況急迫非迅速搜索被告住處即有滅證或隱匿證據之虞（即不符合刑事訴訟法第131條第2項緊急搜索之規定），且被告住處係在被告逮捕地點樓上（3樓），難認係被告遭逮捕時立即控制之處所，是平鎮分局員警進入被告住處房間內執行搜索，亦逾越附帶搜索之執行範圍。
（3）而本件平鎮分局員警係因查獲證人凌文志後，依據凌文志之指證前往查緝被告，顯非事前向法院聲請、取得對被告住處搜索之搜索票，且其等於上開時、地對被告住處進行之搜索行為，不符合無令狀搜索之要件，已如前述，應認本件平鎮分局員警所為搜索違反法定程序，扣案之殘渣袋既係警方違反法定程序搜索所得之證據，難認係公務員依照法律規定所取得之證據。
（四）就本件採尿程序而言：
（1）證人李忠雄於原審審理時固證稱：因為被告是毒品列管人口，應受尿液檢驗等語（見原審卷一第62頁反面）。
查所謂「毒品調驗人口」係指符合法定要件下之特定人，得對之調查採驗尿液、毛髮等，以明有無施用毒品犯嫌，就非少年之行為人而言，依毒品危害防制條例第25條第1項、第2項規定係指①犯同條例第10條之罪而付保護管束者，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書；或②依同條例第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯同條例第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。另採驗尿液實施辦法第9條第1項明定「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗1次」、第10條規定「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗」。準此，對曾犯毒品危害防制條例第10條之施用第一級或第二級毒品罪者，於保護管束期間，或執行刑罰或保護處分完畢後之2年內，仍須有事實可疑為施用毒品時，警察機關始得隨時採驗，且應以書面通知，通知不到或到場而拒絕採驗時，仍須報請檢察官許可始得強制採驗。
（2）查被告前於88年間因施用毒品案件，經原審法院先後2次裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒、強制戒治，並獲臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1165號、89年度戒偵字第496號為不起訴處分；又於94年、95年間多次因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院分別判處徒刑確定，並入監執行；復於99年間因施用第一級、第二級毒品案件，由原審法院以99年度審訴字第2121號判決分別判處有期徒刑7月（2罪）、1年（2罪），應執行有期徒刑2年6月確定後入監執行，於102年9月5日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，迄同年11月3日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第86頁至第92頁、第95頁至第98頁），是本案案發時（即104年4月5日），被告確有因施用毒品經法院判刑確定並執行刑罰後2年內之情形，被告自屬「毒品調驗人口」無訛；然如前述，被告係經警帶回平鎮分局，並非依上開規定通知到場採尿，是除經被告同意採尿外，警察須有事實可疑為施用毒品，方可隨時強制被告驗尿。惟證人李忠雄、陳正育、任啟棟於原審均證稱：因查獲毒品嫌疑犯凌文志，經他指證被告涉嫌販賣毒品，方前往被告住處查緝，適見被告欲騎乘機車外出，乃上前盤查等語（見原審卷一第61頁、第94頁反面、第96頁反面、第101頁），且其等出具之職務報告亦記載「經職等當場詢問 凌嫌 施用之毒品來源，即稱：伊向住處隔壁巷子之甲○○購買，再由凌嫌步行帶同職等前往並當場指認販毒者住處…適逢甲○○騎乘機車欲外出，為職等當場攔檢盤查並請其出示證件， 邱嫌 意圖妨害警察人員執行一定之職務而當場咆嘯，堅不出示證件…嗣告知涉嫌妨害公務及相關權利宣讀後，隨即逮捕」等語（見毒偵卷第25頁），可知本件員警查緝被告係因證人凌文志之指證，並非因發現被告身上有毒品或施用毒品器具，或被告展露異常行為、精神狀況或氣味等客觀情狀，又被告經警逮捕時，確未從其「身上」扣得任何毒品或施用毒品之器具，亦有平鎮分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑（見毒偵卷第30頁至第32頁），難認承辦員警查獲被告之際，其外觀露有施用毒品之相關跡證。嗣承辦員警固於被告住處扣得「殘渣袋」1個（見毒偵卷第32頁），然員警所為搜索程序於法不合，已如前述，且該只「殘渣袋」經送鑑，鑑驗結果並未檢出安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份為證（見原審卷一第49頁），自難以此作為認定被告涉嫌施用毒品之依據。至被告於警詢時雖供稱：最近1次施用毒品海洛因、甲基安非他命之時間係在103年9月間等語（見毒偵卷第11頁），距本案案發時間（即10
4年4月5日）至少半年以上，斯時再予「採尿」送驗，實難據此驗出毒品反應。是依查獲現場之客觀跡證或被告所為供述，尚無從合理懷疑被告有施用毒品之行為，亦難謂有相當理由認被告有施用毒品行為，而得強制採尿作為犯罪證據。
（3）又被告雖簽立同意採尿之勘察採證同意書（見毒偵卷第37頁），復於原審審理時供稱：「採尿我同意」等語（見原審卷一第46頁）。按犯罪嫌疑人固得同意配合採取尿液進行調查，然此種類似於檢查身體或「侵入性搜索」概念之檢查，其「同意」至少應與刑事訴訟法第131之1「同意搜索」之要件為相同解釋，亦即必須犯罪嫌疑人出於自願性的真摯同意，且其是否已同意採尿，不能單憑將同意意旨記載於筆錄由其簽名或出具書面表示同意之旨，仍應參酌刑事訴訟法第131條之1同意搜索之意旨，綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨及法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第69點後段參照）。經查，本案被告顯非出於自願前往警局，已如前述，且依上開勘察採證同意書記載被告採尿時間為104年4月6日12時40分，距離被告遭平鎮分局員警逮捕時間係同年4月5日22時10分許，期間已歷近14小時之久，參酌前述自願性同意之判斷標準，被告在非自願同意前往警局之情形下，又單獨身處警局近14小時之久，周遭環境形成之震懾、壓迫性可見一斑，況被告前已有遭員警強硬要求簽立「自願受搜索同意書」之事例在前，是被告於原審審理時辯稱係在迫於無奈之下，始簽寫「勘察採證同意書」並同意接受尿液採驗等語（見原審卷一第100頁正、反面），尚非無據。準此，本案既無法認定被告係出於真摯之同意接受尿液採驗，其所簽立之「勘察採證同意書」亦不足以作為被告同意警方採取其尿液檢體之依據；又如前說明，被告並非經合法拘提或逮捕到案，自無刑事訴訟法第205條之2後段所定「對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，並得違反其意思採取之」之適用。
（4）綜上所述，被告於104年4月6日12時40分在平鎮分局內排放採集之尿液檢體，既非出於被告真摯之同意下所為，且被告未經法定逮捕或拘提程序，亦非屬毒品危害防制條例第25條規範之人，平鎮分局警員對被告所為採取尿液檢體之偵查行為，於法要屬無據。
（五）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。經查：
（1）本案平鎮分局員警未在被告身上發現任何毒品或施用毒品之器具，亦無對被告搜索、逮捕、強制採尿之法律依據，而被告既非出於真摯同意搜索、採尿，亦非自願前往警局配合調查，均如前述，而施用毒品後，於數日內均能於尿液或毛髮中檢出毒品成分，衡情並無保全證據之急迫性，倘依法聲請法院核發搜索票，或依法通知被告於指定之時間到場採驗尿液，如被告無正當理由不到場，再報請檢察官許可，憑以進行各該偵查作為，仍可取得上開證據，然平鎮分局員警逕以上述違反法定程序之方法取得證據，對照被告就此部分所涉者，為施用第一級、第二級毒品之戕害己身健康之犯罪，法定本刑分別為6月以上5年以下、3年以下有期徒刑之罪，非屬重罪，且對他人或國家社會未有立即、強烈危及他人生命、身體、安全法益之直接具體危害，而違法搜索、採尿等行為侵害被告人身自由、隱私等重要權益，堪認警方違背法定程序之情節重大。法院對警察合法行使職權之行為，當然會予以認同，但不能為了社會治安，就無視有瑕疵的執法行為，此乃法治國最根本要求，法院如未禁止使用因此取得之證據，將益加助長違法取證之情形，實有藉此導正觀念，期日後能依循正當法律程序取證。是本院依上開規定，權衡人權保障與公共利益結果，認本件警方違背法定程序取得之殘渣袋、被告尿液檢體暨檢驗報告，均無證據能力，不得執為認定被告犯罪事實之依據。
（2）又警方送交鑑定機關即台灣檢驗公司鑑驗後製作濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第62頁），因鑑定之標的物即被告排放採集之尿液檢體，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份濫用藥物檢驗報告與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性。經斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除該份尿液檢驗報告書之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。
（六）綜上所述，被告雖自白此部分犯行，惟因被告尿液檢體暨檢驗報告、扣案之殘渣袋均無證據能力，不得作為擔保其自白真實性之補強證據，檢察官復未提出其他適法之補強證據或足以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第一級、第二級毒品之行為。此外，復無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。
四、原審基此依審理結果而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨略以：警員係因凌文志指陳及依警察職權行使法第15條規定對被告為搜查行為，並無違法之處，證人凌文志於原審審理時所述，與警方辦案方式有違且異於常理，並不屬實，況被告為警方列管之毒品管制人口，依採驗尿液實施辦法第10條規定，自可對被告為採集尿液行為，並無違法或不當之處云云。惟查：
（一）依證人即查獲員警李忠雄、陳正育、任啟棟於原審審理時所為證述，平鎮分局員警係先查獲凌文志涉嫌施用毒品，經凌文志指證而於上開時、地對被告進行盤查，依此客觀情狀，並無事實足認被告有施用毒品嫌疑或實施犯罪行為等情，業據原審論述甚詳，並經本院補充說明如前。檢察官執前詞提起上訴，難認為有理由。
（二）又按應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執保護管束者，除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗，採驗尿液實施辦法第10條固有明文。惟依同辦法第9條第2項規定「警察機關通知採驗尿液，應以書面為之，通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」，另依其母法即毒品危害防制條例25條第1項、第2項規定，縱使被告為應受尿液採驗人，亦須有事實可疑為施用毒品時，警察機關始得隨時採驗，且應以書面通知，通知不到或到場而拒絕採驗時，仍須報請檢察官許可始得強制採驗。本件縱依證人即警員李忠雄於原審審理時證稱：因為被告係毒品列管人口等語（見原審卷一第62頁反面），然本案依現場客觀情狀，並無事實可疑被告施用毒品，業如前述，平鎮分局員警既未經以書面通知被告採驗，或報請檢察官強制採驗，亦未取得被告自願性同意，平鎮分局員警就此所為採取被告尿液檢體之過程，難認於法有據，其後經檢驗機關所出具檢驗報告，當屬前揭違法採取尿液檢體之衍生證據，難認有證據能力。檢察官認警察機關依採驗尿液實施辦法第10條規定得對被告為採集尿液行為，並無違法或不當之處云云，難認可採。
（三）再經審酌執行員警所為顯已嚴重侵害被告之人身自由及隱私、被告犯罪所生危害，並非重大，難認有何重大公共利益保護之必要、員警上開強制方法侵害被告自由、隱私權外，亦嚴重損及被告訴訟上之防禦權等情，權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，依比例原則及比較法益均衡原則，認本案平鎮分局警員違法取得之扣案殘渣袋、尿液檢體及送鑑定所得之濫用藥物檢驗報告均不具有證據能力，亦經原審及本院說明如前，檢察官仍以原審及本院前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項，徒憑己見，逕為相異之認定，而以前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國106年12月12日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，惟以刑事妥速審判法第9條第1項規定為限。其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官吳芝嘉中華民國106年12月12日附表一：
┌──────────────────────────────┐│密錄器光碟：檔案名稱「00008.MTS」，全長共1分20秒（見原審卷││一第73頁正、反面）│├──────────────────────────────┤│（被告在住家樓下門口前，頭戴安全帽坐在機車座椅上準備出門。）││被告：樓上沒有人啊!││警員：那只有你一個，那不是他家的。││警員：二樓那一台。││警員：二樓不是你家喔。││警員：聲音是在上面的啦。││被告：你們到底要幹什麼?││警員：凌文志說有東西放在你這邊。││被告：凌文志？!我又不認識，說那個那個鄰居喔…鬼扯…，嘿!鑰││匙還我啊！!││警員：等一下啦!你在緊張什麼，奇怪，那東西吃一吃，兄弟帶來給││你吃的。││警員：他這樣要怎麼吃，不好吃。││警員：不然進去裏面吃，一樓那邊，打開電燈。││警員：兄弟帶東西來，你還對他那麼兇。││被告：你不要這樣害我好不好。││被告：我要上班了，你們到底要幹麻?什麼凌文志？││（此際似乎是附近鄰居傳來一句:「你要上班喔？」）││被告：對啊!││警員：收（鎖？）起來了。││（嗣一員警《經當庭比對，此為陳正育》走向錄影鏡頭並以手擋掉，││整個鏡頭已呈現晃動中，攝影結束《影像結束》。）│└──────────────────────────────┘附表二：
┌──────────────────────────────┐│現場蒐證錄影：檔案名稱「DSCN9993.MOV」，全長共2分13秒（見原││審卷一第73頁反面至第74頁）│├──────────────────────────────┤│1.被告與員警陳正育、李忠雄、任啟棟共同處於被告住處3樓小房間││，員警等人告知要對其搜索，以下為被告簽立「自願受搜索同意書││」過程之錄影片段。其中一員警右手持筆，左手持文件夾上附有「││自願受搜索同意書」，被告此時右手部分已有上手銬，左手則無，││被告似乎不願意接受該筆及「自願受搜索同意書」為簽名。││被告：放過我好不好，我明天還要上班捏。││警員：簽再講，反正我們有來過這裏。││被告：簽了你們又不…││警員：簽再講，我們有攝影機（大聲嚴厲的語氣），我們有全程攝││影，你不是也同意我們搜了，這只是個依據而已，大家有個││依據，說我們有來過這裏。││被告：那我簽了你們可以放過我了吧？││警員：先簽再講（00:30）。││警員：要不要啦!你要不要啦（大聲嚴厲的語氣）（00:34）││（此際被告接過筆及「自願受搜索同意書」簽上本人「甲○○」《││00:35-00:48》）││警員：不要動不動就叫人家放過你，你也放過我們。││被告：可以放過我，拜託啦…││警員：先簽啦（大聲嚴厲的語氣）!（00:58）││被告：明天要上班唉，好不好…││警員：先簽啦（大聲嚴厲的語氣）!反正我們有全程攝影麻。││被告：還是要帶我回去嗎?││警員：先簽啦（大聲嚴厲的語氣）!（01:10）││（此際被告再接著簽寫「受搜索人」、「住址」、「電話」等欄位││之資料…）││警員：你這個「常」怎麼正常…唉，他是那個常常的「常」不是長││短的長…││警員：我以為是長短的長││警員：沒關係沒關係…姓 跟氏 沒影響，桃園市龍潭區…電話…現在││是104年4月現在是5號，今天還是5號，還沒過12點…││警員：（另一警員在桌上翻弄一包夾鍊袋及一小包裝有白色錠的東││西）你這是舌下錠嗎?││被告：是。││2.錄影內容全程顯示其中一警員屢次出現語氣嚴厲急促並大聲斥喝「││簽再講」、「你要不要啦」、「先簽啦」等情，然被告全程應對時││神色均顯焦慮不安、恐懼且伴有無奈等情形。│└──────────────────────────────┘