臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第302號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院106年勞訴字第302號民事判決

裁判日期：民國107年06月21日

裁判案由：給付退休金差額等

臺灣臺北地方法院民事判決106年度勞訴字第302號原告 黃柄杉 訴訟代理人 魏千峯 律師
李柏毅 律師複代理人 張軒豪 律師被告凱基證券股份有限公司法定代理人 許道義 訴訟代理人 侯俊安 律師複代理人 余采蓉 上列當事人間請求給付退休金差額等事件，本院於民國107年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告自民國85年6月14日起受僱於大華證券股份有限公司（
下稱大華證券公司），嗣大華證券公司於102年6月22日與被告合併而消滅，原告受被告留用而任市府分公司業務經理，被告則承認原告任職大華證券公司之年資。後原告於105年9月1日退休，被告乃以平均工資新臺幣（下同）243,927元、退休金基數36.5計算，發給原告退休金8,903,336元；惟被告計算原告之平均工資及退休金基數有所疏漏，且未發給原告100年至104年特休未休工資，105年特休未休工資及102年至104年間加班費發給數額亦有誤，茲臚列各項請求如下：
⒈退休金差額1,454,670元：
⑴大華證券公司於84年11月30日訂頒之員工退休、資遣及撫
卹辦法（下稱系爭84年版退休辦法）第11條第1項第1款規定優於勞動基準法（下稱勞基法），被告於102年間出具予原告之留用通知書亦載「本公司承認您原大華證券服務年資；大華證券服務年資會結存至本公司。」，是有關原告受僱大華證券公司之年資應適用系爭84年版退休辦法，則以85年6月14日至102年6月21日之年資計算，原告此段退休金基數應為36；又原告任職被告期間為102年6月22日至105年8月31日，勞基法第55條第1項第1款規定之退休金基數為3.5個；是合計原告之退休金基數應為39.5。
⑵原告之平均工資應以105年3月至8月薪資所得計算，然被告並未將下列屬工資性質之獎金計入，即：
①105年3月10日之特別獎金（實為現貨營業獎金即接單費）76,099元。
②105年4月15日因錯帳被扣之營業獎金539元。③105年6月15日之激勵獎金（實為105年第1季保險營收排名獎勵）13,000元。
④105年9月14日至營業獎金1,125元、協銷獎金170元、介紹獎金1,479元。
⑤105年9月14日之激勵獎金（實為105年第2季保險營收排名獎勵及交割帳戶移轉獎金）10,000元、2,400元。
⑥105年10月14日之激勵獎金（實為銀行交割帳戶移轉獎金）4,998元。
而將前述款項計入平均工資計算後，原告退休前一個月平均工資應為262,228元。
⑶則以退休金基數39.5及退休前一個月平均工資262,228元
計算，原告應領退休金為10,358,006元（計算式：262,228×39.5＝10,358,006），此扣除被告已給付8,903,336元，應尚有差額1,454,670元。
⒉特別休假未休工資255,653元。
原告依105年12月21日修正前勞基法第38條、106年6月16日修正前勞動基準法施行細則（下稱勞基法施行細則）第24條第3款規定，得請求被告給付下表所列特別休假未休工資共計255,653元。
┌────┬───┬─────────────────┬────────┐││A.特別│B.各該年度12月工資│C.被告應付特別休│││休假未││假未休工資（計算│││休日數││式：B÷30×A）│├────┼───┼─────────────────┼────────┤│100年度│19日│46,755元明細：│29,612元││││⒈本薪43,800元、伙食費1,800元│││││⒉營業員獎金494元、基金銷售獎金559│││││元、複委託交易獎金102元││├────┼───┼─────────────────┼────────┤│101年度│19日│46,491元明細：│29,444元││││⒈本薪43,800元、伙食費1,800元│││││⒉各類獎金891元││├────┼───┼─────────────────┼────────┤│102年度│20日│47,028元明細：│31,352元││││⒈本薪43,800元、伙食費1,800元│││││⒉營業獎金411元、協銷獎金1元、介紹│││││獎金1,016元││├────┼───┼─────────────────┼────────┤│103年度│21.5日│48,009元明細：│34,406元││││⒈本薪43,800元、伙食費1,800元│││││⒉營業獎金818元、協銷獎金205元、介│││││紹獎金1,386元││├────┼───┼─────────────────┼────────┤│104年度│21日│47,611元明細：│33,328元││││⒈本薪43,800元、伙食費1,800元│││││⒉營業獎金508元、協銷獎金125元、介│││││紹獎金1,378元││├────┼───┼─────────────────┼────────┤│105年度│25日│162,613元│應給付135,511元││││⒈本薪43,800元、伙食費1,800元│，扣除被告已給付││││⒉營業獎金326元、協銷獎金159元、介│38,000元，尚餘││││紹獎金1,479元、保經佣金115,103元│97,511元。│└────┴───┴─────────────────┴────────┘⒊加班費及誤餐費11,803元：
被告公司員工出勤管理要點（下稱系爭出勤要點）第4條第3項第1款規定，非上班日加班，加班時間達2小時以上且逾下午1時者，得申請100元，原告於102年間共計有7個假日加班時數達8小時，但被告未依前開規定核給誤餐費700元，原告應得請求被告如數給付。又勞工之加班費應計至分鐘為止，假日加班則無論出勤是否滿8小時，均應由雇主給付8小時工資，亦有勞委會（87）台勞動二字第039675號函釋可佐，且有關勞工之平日每小時工資亦應計入薪資中屬於工資性質者，然被告核給原告如附表所示之102年至104加班費時並未依前述規定辦理，原告應得依系爭出勤要點第4條第3項第1款規定、修正前勞基法第24條第1款、第2款、第39條、第40條規定，請求被告給付如附表所示之加班費11,103元。以上合計原告得請求被告給付之加班費及誤餐費為11,803元。㈡爰依勞動契約、105年12月21日修正前勞基法第38條、106年
6月16日修正前勞動基準法施行細則（下稱勞基法施行細則）第24條、第39條、第40條，及勞基法第55條暨系爭出勤要點第4條第3項第1款規定，提起本訴。並聲明：
⒈被告應給付原告1,722,126元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠退休金差額部分：
⒈大華證券公司於84年11月30日訂頒員工退休、資遣及撫卹辦
法即系爭84年版退休辦法後，因證券業自87年3月1日起適用勞基法而於88年4月2日修正該辦法（下稱系爭88年版退休辦法），復於100年12月22日修訂及變更名稱為員工退休準則（下稱系爭100年版退休辦法），經臺北市政府勞工局同意備查，大華證券公司並已於101年3月27日以電子郵件通知原告知悉上情，系爭84年版退休辦法應已失效，原告援引已遭廢止之系爭84年版退休辦法計算退休金基數，於法不合。又大華證券公司於102年6月22日因與被告合併而消滅，原告同意被告留用並簽署同意書，其中已載明相關規定將依被告公司內部規定為準，是原告之退休金計算基數應分段認定，即85年6月14日至87年2月28日（證券業適用勞基法前日）間工作年資計1年8個月又15日，依系爭88年版退休辦法規定，退休金基數為4；87年3月1日至100年6月13日（原告受僱滿15年之日）工作年資計13年3個月又13日，依系爭100年版退休辦法規定，退休金基數為27；100年6月14日至105年8月31日（原告退休之日）工作年資計5年2個月又18日，依被告員工退休辦法第7條第1項第1款規定，退休金基數5.5，被告以上開合計之退休金基數36.5計算退休金核付予原告，應無錯誤。
⒉被告係於員工工作當月給付薪資及伙食津貼，至於營業獎金
、協銷獎金、介紹獎金及保經佣金則因需結算而於工作當月結算次月發給，被告前計算原告退休時一個月平均工資，係以「105年3月至8月所得」薪資、伙食津貼及營業獎金、協銷獎金、介紹獎金及保經佣金計算，倘原告認退休前6個月所付出之勞務對價均應列入平均工資為計算，則計入105年8月提供勞務而於105年9月取得之獎金時，105年2月提供勞務而於105年3月取得之獎金即不應計入，蓋此屬105年2月之勞務所得而非105年3月之勞務所得，則以此標準計算，原告退休時一個月平均工資應為239,619元，顯較被告用以核付原告退休金之243,927元為低。至原告於105年3月10日雖有受領特別獎金76,099元，但此乃被告特別再額外發給之獎金，性質上非屬經常性給與，與原告出勤、工時狀況等亦無關聯，與不論公司盈虧均應發給之工資有別，不應列入平均工資計算；且原告所稱105年4月15日因錯帳被扣之539元，係原告發生錯帳而於計算營業獎金時所列減項項目，非原告所領取之營業獎金，不須列入平均工資計算；甚者，原告主張之105年6月15日激勵獎金13,000元，亦係被告按該季保險營收排名給予之獎勵金，須原告保險營收排名達到標準方得領取，性質屬恩惠性給與，非勞務對價，而不須列入平均工資計算。
㈡特別休假未休工資部分：
被告公司員工請假休假辦法規定，當年度特別休假不得遞延至下年度，且被告所屬勞工皆得透過公司內網制式之電子表單，自由申請特別休假，被告每年亦會於內網公告提醒勞工充分利用特休，本件原告並無申請特休假而為主管不予核准之情，故原告未休畢每年之特別休假非可歸責於被告，被告自無須支付原告100至104年度之未休特休工資。況依內政部74年11月4日（74）台內勞字第359959號函釋，原告此部分之民事請求權受民法第126條所定5年時效之限制，故原告就100年度之未休特休工資請求權已於106年1月罹於時效，被告自得拒絕給付。又原告係引用106年6月16日修訂之勞基法施行細則第24條之1第2項規定計算100至105年度未休特休工資，惟本件發生在106年修法前，不應以新法標準溯及適用計算；縱被告應給付原告特休未休工資，依修訂前勞基法第24條規定，延長工作時間之工資均按「平日每小時工資額加給」，且不得加計因工作表現所發給之獎金或加班費，被告以原告月薪43,800元及伙食津貼1,800元合計45,600元計算一日工資，並據以給付105年度特別休假未休工資，並無違誤。
㈢加班費及誤餐費部分：
原告雖以勞委會（87）台勞動二字第039675號函釋為依據請求加班費，惟此為行政函釋，非勞基法強制規定；且被告依系爭出勤要點第4條第2項第1款規定，按原告實際加班時數計算加班費，並無違反勞基法規定，亦無短計加班時數；況依105年12月21日修正前勞基法第24條規定，加班費係以「平日每小時工資額加給」計算，非如原告主張應加計其他獎金後計算，因獎金係員工當月工作表現達成給付標準所發給，非按工時所給付。另誤餐費係員工申請加班費時自行於電子系統點選，原告於申請加班時既未申請誤餐費，即已拋棄該權利，被告自無發給之義務。
㈣聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及爭點（見卷第188頁、第180頁反面至第182頁）㈠不爭執事項：
⒈原告自85年6月14日起受僱於大華證券公司，後大華證券公
司受被告併購，合併基準日為102年6月22日，大華證券公司受合併消滅後，原告受被告留用任職市府分公司業務經理，被告承認原告任職大華證券公司期間之年資。此有被告留用通知書暨附件─重要權益事項可證（原證2、被證12）。
⒉系爭84年版退休辦法第11條第1項第1款規定：「員工退休之
標準如下：一、凡員工符合退休條件者，一律給予一次退休金，任職…滿5年者，發給10個基數，每增加半年加發1個基數，第15年後另行加發1個基數，滿第20年後每增加1年加發1個基數，但最高總數以51個基數為限（詳附表），員工至離職日止，未滿半年年資以半年計，滿半年之年資以1年計」，附表記載年資17年給與35個基數（原證5）。
⒊系爭88年版退休辦法第9條，修訂退休金基數之計算方式為
與勞基法第55條規定一致，系爭100年版退休辦法第5條、被告104年9月25日版退休辦法第7條亦同，有各該版本退休辦法可證（被證1、2、4）。
⒋原告工作至105年8月31日，自105年9月1日起退休，經被告
以平均工資243,927元、36.5個退休金基數，發給退休金8,903,336元。被告係將105年3月15日至105年8月15日間所發給之底薪、伙食津貼、營業獎金、協銷獎金、介紹獎金、凱基保經佣金列入平均工資之計算；退休金基數之計算，則係以85年6月14日至87年2月28日為4個基數，87年3月1日至100年6月13日為27個基數，100年6月14日至105年8月31日為5.5個基數。
⒌原告的特別休假於100年有19日未休、101年有19日未休、10
2年有20日未休、103年有21.5日未休、104年有21日未休、105年有25日未休。被告以底薪43,800元及伙食津貼1,800元計算，給付原告105年度25日特休未休工資38,000元，未給付100年至104年特別休假未休工資。
⒍原告於102年間，共於7月14日（週日）、8月3日（週六）、
8月4日（週日）、8月10日（週六）、8月11日（週日）、11月24日（週日）、12月1日（週日），合計7個假日出勤加班，原告於加班單未點選申請誤餐費（被證9），被告亦未給付上述7日加班之誤餐費。
⒎原告於103年間，共於3月15日（週六）、4月12日（週六）
、5月17日（週六）、5月28日（週三）、5月29日（週四）、5月30日（週五）、5月31日（週六）、6月3日（週二）、6月4日（週三）、6月5日（週四）、6月6日（週五）、6月7日（週六）、9月1日（週一）、9月2日（週二）、9月3日（週三）、9月4日（週四）、9月5日（週五）、10月18日（週六），合計6個假日、12個平日加班。對原告上述日期之加班時數，被告均按打卡紀錄計算加班時數，但加班未滿30分鐘，被告不計入加班時數。對原告上述日期之加班費計算，原告均僅以底薪43,800元及伙食津貼1,800元計算平日每小時工資額，而未計入獎金。
⒏被告將獎金計入平均每小時工資額，於105年9月補發原告10
4年10月26日（週一）、10月27日（週二）、10月28日（週三)之加班費共783元，有105年9月薪資明細可證（原證17第3頁）。
㈡爭點：
⒈原告請求被告以39.5個退休金基數、平均工資262,228元，
給付原告退休金差額1,454,670元，有無理由？⑴系爭88年、100年版退休辦法關於退休金基數之計算，是
否對原告生效？原告主張任職大華證券公司期間應計為36個基數，任職被告期間應計為3.5個基數，合計39.5個退休金基數，有無理由？⑵原告請求將105年3月10日受領之特別獎金76,099元、105
年4月15日營業獎金之錯帳扣款539元、105年6月15日受領之激勵獎金13,000元、105年9月14日受領之營業獎金1,125元、協銷獎金170元、介紹獎金1,479元、激勵獎金10,000元、2,400元、105年10月14日受領之激勵獎金4,998元列入平均工資計算，有無理由？⒉原告請求被告給付100年至104年特別休假未休工資、105年
特休未休工資差額，合計255,653元，有無理由？⑴原告請求被告給付100年至104年特別休假未休工資有無理
由？⑵原告請求被告將各項獎金計入特別休假未休工資之計算中
，有無理由？⒊原告請求被告給付誤餐費700元、加班費差額11,103元，有
無理由？⑴原告請求被告給付誤餐費700元，有無理由？⑵原告請求被告假日加班應以每日8小時計算加班時數，平
日加班未達半小時之部分應核實計入加班時數，有無理由？⑶原告請求被告將各項獎金計入平均每小時工資額之計算，
有無理由？
四、得心證之理由：㈠原告請求被告以39.5個退休金基數、平均工資262,228元，
給付原告退休金差額1,454,670元，有無理由？⒈系爭88年、100年版退休辦法關於退休金基數之計算，是否
對原告生效？原告主張任職大華證券公司期間應計為36個基數，任職被告期間應計為3.5個基數，合計39.5個退休金基數，有無理由？⑴按，工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀錄，單方制訂
之定型化規則。雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力（最高法院81年度台上字第2492號、91台上字第1625號判決意旨參照）。經查，系爭84年版退休辦法訂定後，前經大華證券公司於88年4月2日修訂為系爭88年版退休辦法，及於100年11月22日修訂為系爭100年版退休辦法，大華證券公司就系爭100年版退休辦法業已向臺北市政府勞工局函請備查而經該局准予備查，且於101年3月27日下午5時52分以公司內網公告予管理部、債券部、承銷部、自營部、稽核部、股務代理部、企劃部等各單位週知乙節，有各該版本退休辦法，大華證券公司101年1月2日函稿、台北市政府勞工局101年3月14日北市勞資字第10130435700號函及公司內網公告頁面列印紙可查（見卷22頁第24頁反面、第74頁至第81頁、第104頁）。又公司建構內網放置公告之目的，乃在使各員工均得以使用公司配備之電腦設備查知公司公告並留存之工作規則或相關規定以取代傳統佈告欄之僅能於某時某地張貼之功用，應認公司以內網公告並通知員工查看時，已使員工處於可以輕易查知、易於認識該等工作規則、規定之狀態，而符合公開揭示之要求，至於員工是否查看，則非雇主所得控制，亦不應以員工未察看而逕認雇主未為公開揭示，本件大華證券公司既已將系爭100年版退休辦法放置公司內網規章公告區並通知員工，被告抗辯大華證券公司業已公開揭示系爭100年版退休辦法，即屬有據，則以本件原告於系爭100年版退休辦法公告後，仍繼續受僱於大華證券公司迄至大華證券公司受被告併購為止觀之，原告應有默示承諾系爭100年退休辦法之內容，而使該辦法發生附合於原告與大華公司間勞動契約之效力。被告抗辯系爭84年版退休辦法業已失效，原告不得援用系爭84年版退休辦法主張其受僱大華證券公司年資之退休金基數為36個等語，亦屬有據。
⑵原告雖主張退休金基數之計算攸關員工退休晚年生活之保
障，非大華證券公司所得片面變更，未經其同意，大華證券公司不得修正系爭84年版退休辦法而使其適用較不利之退休辦法，否則即係違反誠信原則，並援引最高法院91年度台上字第1040號民事判決為佐。然查，前述最高法院判決意旨為：「行使權利，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文，上訴人係勞動契約之資方，固得因經營管理需要而變動攸關勞工勞動條件之工作或退休有關事項，但為保障較為弱勢之勞工權益，除法律明定或契約具體約定外，尚不得以勞工曾概括同意可由資方逕行變更工作或退休內容事項，遽謂資方所為不利勞工之相關事項變更，均毋庸取得勞工之同意。」，旨在說明雇主非得以勞工之事前概括同意而單方變更勞工勞動條件之工作或退休有關事項，則以本件大華證券公司並未利用勞工之事前概括同意而修訂系爭84年版退休辦法，且曾經公告系爭100年版退休辦法予員工知悉以觀，本件情形顯與前述最高法院判決者不同，原告予以比附援引而主張大華證券公司不得變更系爭84年版退休辦法而使其退休金基數減少，否則即係違反誠信原則云云，並非可採。
⑶又按，企業併購法第16條規定：「併購後存續公司、新設
公司或受讓公司應於併購基準日三十日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留用之勞工。該受通知之勞工，應於受通知日起十日內，以書面通知新雇主是否同意留用，屆期未為通知者，視為同意留用。留用勞工於併購前在消滅公司、讓與公司或被分割公司之工作年資，併購後存續公司、新設公司或受讓公司應予以承認。」、第17條規定：「公司進行併購，未經留用或不同意留用之勞工，應由併購前之雇主終止勞動契約，並依勞基法第十六條規定期間預告終止或支付預告期間工資，並依法發給勞工退休金或資遣費。前項所定不同意留用，包括經同意留用後，於併購基準日前因個人因素不願留用之情形。」。經查，原告於被告併購大華證券公司而經被告公司留用時，被告曾經交付留用通知書，第4條記載：「其他規定與辦法以公司制度為標準。」，其上並有「接受凱基證券留用」、「不接受凱基證券留用」之欄位以供原告勾選（見卷第18頁、第144頁），則原告於大華證券公司遭併購而為被告留用時，依前揭企業併購法規定，既得於受被告通知之日起10日內決定是否同意留用，即得斟酌各種待遇、福利措施、工作規則內容而本於自由意志決定是否同意被告之留用，抑或不同意留用而由大華證券公司終止勞動契約，並受領大華證券公司給付之資遣費、預告期間工資，參以原告擔任業務經理之智識程度，對於「其他規定與辦法以公司制度為標準」等文字表彰之文義理應可以充分理解，衡情，被告抗辯原告有同意適用被告公司之退休辦法等語，洵屬有據。原告固以被告同意承認其服務於大華證券公司之年資一事，主張此即被告同意沿用系爭84年版退休辦法之證明，但承認年資與同意原告受僱大華證券公司年資之退休金基數為36個乃屬二事，原告此一主張，應非可採。
⑷綜上，原告以系爭84年版退休辦法主張其受僱大華證券公
司年資之退休金基數為36個，並進而以被告公司所定退休辦法主張受僱被告公司年資之退休金基數為3.5個，而稱其退休金基數為39.5個，被告計算之退休金基數有誤云云，不足為取。另查，系爭88年版退休辦法第9條規定：員工符合退休制度者，按服務年資計算，前15年，每年發給2個基數，以後每增1年發給1個基數，最高以發給45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計，系爭100年版退休辦法第5條、被告公司104年9月25日版退休辦法第7條規定亦相同，此並均與勞基法第55條規定相同乙節，為兩造所不爭，並有各該版本退休準則、辦法可證（見卷第78頁、第82頁反面），系爭88年版退休辦法、系爭100年版退休辦法及被告104年9月25日版退休辦法既與勞基法規定無違，被告又願以85年6月14日至87年2月28日（即證券業適用勞基法之前日）為4個基數，87年3月1日至100年6月13日為27個基數，100年6月14日至105年8月31日為5.5個基數，共計36.5個基數給付退休金，即為適法。
⒉原告請求將105年3月10日受領之特別獎金76,099元、105年4
月15日營業獎金之錯帳扣款539元、105年6月15日受領之激勵獎金13,000元、105年9月14日受領之營業獎金1,125元、協銷獎金170元、介紹獎金1,479元、激勵獎金10,000元、2,400元、105年10月14日受領之激勵獎金4,998元列入平均工資計算，有無理由？⑴原告105年3月10日受領之特別獎金76,099元、105年4月15
日營業獎金之錯帳扣款539元、105年6月15日受領之激勵獎金13,000元、105年9月14日受領之激勵獎金10,000元、2,400元、105年10月14日受領之激勵獎金4,998元部分：
①按勞基法第2條第3款規定：勞工因工作而獲得之報酬謂
工資，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。同法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。
」。是工資，實係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金（最高法院86年度台上字第1681號民事判決意旨參照）。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內（最高法院79年度台上字第242號民事判決意旨參照）。至雇主為激勵員工士氣，加強工作績效而發給，有如「競賽獎金、特殊功績獎金」之類似「工作績效獎金」，屬獎勵性給與，亦非為經常性給與（最高法院86年度台上字第255號民事判決意旨參照）。
②105年3月10日受領之特別獎金76,099元部分：
A.原告主張其於105年3月10日受領之特別獎金，乃係服務客戶康和綜合證券公司取得之現貨營業獎金即接單費，然為被告否認，並以：康和證券公司業績所生之營業獎金已經發放，其因考量公司經紀業務之市佔率，會視情況在營業員爭取到下單量大之客戶至被告公司下單，卻又因客戶要求高比例之手續費折讓而使獎金減少時，單方面給予業務員特別獎金以資獎勵，特別獎金核屬恩惠性給予等語置辯。
B.經查，原告受僱被告期間，共受領4次特別獎金，其中103年9月10日受領33,443元，103年10月9日受領14,842元，103年11月10日受領2,740元，105年3月10日受領76,099元乙節，乃為原告所主張者（見卷第194頁），此並有原告該等月份之薪資明細可佐（見卷第168頁至第169頁反面），則以特別獎金發給之時間不固定以查，被告抗辯特別獎金不具備經常性等語，應屬有據。
C.次查，被告公司客戶要求折讓手續費時，營業員需填寫手續費折讓申請單，而經公司經理人簽核，內容如有涉及特別獎金，則需由亞太經紀業務主管簽核通過後始得生效，且手續費折讓單上特別獎金之數額欄均為空白一情，有原告所提手續費折讓申請單可證（見卷第183頁）；且被告於105年3月發給原告特別獎金76,099元前，乃係透電子簽核系統以單獨記載金額之方式為之，此節亦有電子表單列印紙在卷可稽（見卷第154頁至第155頁），則以特別獎金係因折讓而生，金額不固定，且非必等同業務員因折讓手續費所減少之獎金數額，是否給予及數額若干乃由被告單方決定等節觀察，被告抗辯其因考量公司經紀業務之市佔率，會視情況在營業員爭取到下單量大之客戶至被告公司下單，卻又因客戶要求高比例之手續費折讓而使獎金減少時，單方面給予業務員特別獎金以資獎勵等語，並非無據。再者，被告計算原告之105年2月份業績及營業獎金時，有將康和證券公司該月透過被告公司下單之業績計入原告當月業績中，被告並以原告當月全部業績計算原告該月之營業獎金為26,955元乙節，有原告所提105年2月營業員業績查詢表可證（見卷第128頁至第129頁），則由康和證券公司交易所生業績已計入，及原告當月營業獎金金額僅26,955元，遠低於原告主張之特別獎金76,099元來看，原告主張特別獎金乃係其服務康和綜合證券公司取得之現貨營業獎金即接單費云云，並非有據。
D.從而，被告抗辯105年3月10日給付之特別獎金乃係其單方面之獎勵性給予，不具勞務對價性，亦非經常性給付等語，洵可採信。原告主張計算平均工資時，應將其於105年3月10日受領之特別獎金76,099元計入云云，不足為採。
③105年4月15日營業獎金之錯帳扣款539元部分：
A.原告主張其雖因於105年3月22日發生錯帳事件，而有應適用「經紀業務人員錯帳及違約損失獎金折減要點」規定，需為被告扣除營業獎金539元之情，但兩造就營業獎金為工資一事並無爭執，被告計算平均工資時，亦有將此列入，而「經紀業務人員錯帳及違約損失獎金折減要點」規定錯帳不足部分自發放當月之營業員所有獎金中折減，即係抵銷之意，既係抵銷，因錯帳被扣之營業獎金539元即應計入平均工資計算等語，被告則抗辯：此539元乃計算營業獎金時之減項，並非原告所得領取之營業獎金，不應列入平均工資計算等語。
B.經查，「營業員發生錯帳損失時，該營業員應負擔之錯帳損失即計入『經記業務營業員獎金辦法』不錯帳暨違約金之減項，不足部分則自發放當月該營業員之所有獎金中折減，當月獎金不足折減時，次月繼續折減，折減至全數應負擔金額處理完畢為止。若辦理離職時，尚有未清償之金額，須於離職時一次全數清償。」，此為「經紀業務人員錯帳及違約損失獎金折減要點」第2條第1項第2款第9點所規定（見卷第149頁
），則由錯帳損失列於營業獎金之扣項觀察，原告之營業獎金應係以一定計算方式計算而出之數額扣除不錯帳暨違約金之減項計算而得，換言之，以此方式計算而出者方為原告「所得」領取之營業獎金而屬應列入原告退休前六個月「所得」工資總額之一部，錯帳之列於減項非可認屬抵銷。至原告雖援引前述規定後段「不足部分則自發放當月該營業員之所有獎金中折減…」，而主張錯帳之扣減乃係被告對營業獎金行使抵銷權之結果，但此段規定乃錯帳不足部分可由當月「所有」獎金折減，與「營業」獎金應以扣減錯帳之金額計算，本屬不同，原告此一主張，核非可取。
④105年6月15日受領之激勵獎金13,000元、105年9月14日受領之激勵獎金10,000元部分：
A.原告主張之105年6月15日激勵獎金乃係105年第1季保險營收排名獎勵13,000元、105年9月14日激勵獎金則係105年第2季保險營收排名獎勵10,000元，此為原告自承，核先敘明。
B.經查，被告公司於105年3月7日公告保險商品105年第一季保險營收排名獎勵公告，依該公告記載：「一、為提升105年第一季保險營收動能，期望透過營業員保險營收獎勵辦法，提升營業戰力與營收貢獻。二、內容，活動期間：⒈獎勵計算期間105/01/01～105/03/31（以『保單受理日』作為計算基準日）⒉保險公司最後核保日：105/04/30（含）以前。…獎勵方式：以營業員Ｑ1保險營收金額排名，取前30名依排名給予現金獎勵。獎勵方式如下：保險營收排名第1～2名，每人獎勵1.5萬元；保險營收排名第3～5名，每人獎勵1.3萬元；保險營收排名第6～10名，每人獎勵1萬元；保險營收排名第11～20名，每人獎勵7千元；保險營收排名第21～30名，每人獎勵5千元…。」（見卷第84頁）。此辦法既規定有特定之實施期間，亦僅就排名列於30名以內者給予固定金額之獎勵，被告抗辯依該辦法給付之激勵獎金係為激勵員工士氣，加強工作績效而發給之競賽獎金，不具勞務對價性及經常性，性質上並非工資等語，洵堪採信。至原告雖主張被告係每年每季定期舉行上開活動，只要員工工作達到特定目標，就發給激勵獎金，激勵獎金應具備勞務對價性，且屬制度上經常之給付。然既係有一定期間之活動，且需被告公告以決定是否舉辦，即非可認為制度上經常之活動，且前述活動就排名第31名以後之業務員而言，其付出亦無相對應之回報，是該活動之獎勵即激勵獎金應非可認具有勞務對價性，原告上開主張，委無足取。從而，原告雖主張105年6月15日受領之激勵獎金13,000元、105年9月14日受領之激勵獎金10,000元均應計入平均工資計算，但並無理由。
⑤105年9月14日受領之激勵獎金2,400元、105年10月14日受領之激勵獎金4,998元部分：
A.原告於105年9月14日受領之激勵獎金2,400元、105年10月14日受領之激勵獎金4,998元，乃係104年9月10日至105年6月30日客戶銀行交割帳戶移轉凱基銀行移轉戶數及餘額獎金，為原告所是認，此等激勵獎金是否為工資，則為兩造所爭執，核先陳明。
B.經查，被告公司證券交割帳戶推廣活動公文記載：「
一、推廣目的：⒈鼓勵營業員辦理凱基銀行共同行銷台幣存款帳戶開戶業務⒉集中客戶證券交易帳戶於凱基銀行，以利後台作業整合，減輕後台作業負擔，並提升對客戶服務品質。二、獎勵內容：⒈活動期間：
溯至2015年9月1日起，並視專案執行狀況決定終止日期。…⒋獎金計算：計算標準：依業務員別，每成功推廣1戶即獲得獎勵基數300點。獎勵基數每點換算為新台幣1元。計算公式：當月獎勵金額＝當月獎勵基數總數×（當月財務指標獎金比例＋當月非財務指標獎金比例）┌────┬──────────────────────┬────┐│性質│內容│獎金比例│├────┼──────────────────────┼────┤│財務指標│依當月成功推廣戶數│90％│├────┼──────────────────────┼────┤│非財務指│⑴當月發生客訴事件（發生客訴事件一次則歸0）│4％││標├──────────────────────┼────┤││⑵當月連線教育訓練參與狀況（缺席一次則歸0）│3％││├──────────────────────┼────┤││⑶當月法規遵循狀況（發生查核缺失一次則歸0）│3％│└────┴──────────────────────┴────┘
等文字（見卷第157頁）。被告公司證券戶移轉及深耕獎勵專案要點則規定：「四、獎勵說明：㈠基本要件：凡推廣活動期間前已為凱基證券客戶者於本行開立證券款項劃撥存款戶（以下簡稱『交割帳戶』），並完成『客戶款項劃撥帳號變更申請暨股息劃撥同意書』連結啟用之交割帳戶，始納入獎勵計績之範圍。㈡計績方式：依據凱基證券營業員所推廣之交割帳戶月平均往來總資產規模（以下簡稱『AUM』），每壹佰萬元AUM提供獎勵金300元（AUM不足壹佰萬元不計入），採每月計績，連續6個月獎勵。㈢獎勵限制：⒈帳戶自動化服務比例須達70％以上：（本項指標最高10分）…⒉作業規定遵循/稽核缺失：專案期間經查有明顯作業品質缺失，致違反相關內、外部規定者，每件扣1分。…⒊客戶紛爭：專案期間，如遇客戶紛爭，並可明確歸責凱基證券營業員者，每件扣2分。…以上非財務指標依照下列總分達成狀況之級距，調整可領取獎金比率，惟非財務性指標為0分者不得領取。…」（見卷第159頁）。此應可證，向客戶推廣而使用被告公司同一集團之凱基銀行帳戶，並非被告公司營業員原依勞動契約約定所應從事之工作，且被告公司辦理證券交割帳戶推廣活動係有一定期間，獎金之發給除考量財務性指標外，並考量非財務性指標。是以，被告抗辯：前述二項專案均係為使業務人員於專案期間，努力配合被告與同一金控集團所屬銀行即凱基銀行之共同行銷，推廣其客戶將原有之證券劃撥交割帳戶轉為凱基銀行帳戶所設，獎金核發標準含括財務性指標及非財務性指標，其依前述專案而於105年9月14日發放之激勵獎金2,400元，及於105年10月14日發放之激勵獎金4,998元，均不具經常性，而屬雇主之獎勵性、恩惠性給予，非勞務對價，不是工資等語，堪予採信，原告空言指稱前105年9月14日受領之激勵獎金2,400元、105年10月14日受領之激勵獎金4,998元屬其工作所得之報酬，具勞務對價性，應該計入平均工資計算云云，要難採信。
⑵105年9月14日受領之營業獎金1,125元、協銷獎金170元、介紹獎金1,479元部分：
按勞基法第55條第1項第1款退休金基數之標準，依同法第55條第2項規定，係指核准退休時1個月之平均工資。所謂平均工資，依同法第2條第4款之規定，係「謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」。查原告自105年9月1日起退休乙節，為兩造不爭，則計算原告退休時1個月之平均工資，應以105年3月至105年8月所得工資總額計算。本件被告抗辯原告之薪資及伙食費係工作當月發給，營業獎金、協銷獎金、介紹獎金、保經佣金係次月發給乙節，核與原告提出之薪資明細表相符，並為原告所是認（見卷第138頁反面），則被告抗辯計算原告退休時一個月平均工資而以105年3月至8月所得工資計算時，應採取相同之標準，即以各該月領得之工資計算，或以各該月提供勞務所得而由被告於各該月及次月發放之工資計算等語，即屬有理。又被告抗辯以原告105年3月至8月所領薪資、伙食津貼及營業獎金、協銷獎金、介紹獎金及保經佣金作為計算基準，計算退休時一個月平均工資為243,927元，如改以各該月提供勞務所得薪資、伙食津貼及營業獎金、協銷獎金、介紹獎金及保經佣金做為計算基準，原告退休時一個月平均工資應為239,619元乙情，核與前述105年3月至8月薪資明細表內容相符，則被告以較有利於原告之方式計算原告之退休時一個月平均工資，本院自應容許。
⒊綜上，原告主張被告應以39.5個退休金基數、平均工資262,
228元計算而給付退休金，經計算後，被告尚應給付退休金差額1,454,670元云云，為無理由。
㈡原告請求被告給付100年至104年特別休假未休工資、105年
特休未休工資差額，合計255,653元，有無理由？⒈原告請求被告給付100年至104年特別休假未休工資有無理由
？⑴按，105年12月21日修正106年1月1日公布施行前勞基法第
38條規定，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條則規定：「本法第38條之特別休假，依左列規定：
一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」。又特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院103年度台上字第1425號判決參照）。則於105年12月31日以前，特別休假因可歸責於雇主之因素而於年度終結或終止契約時未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。原告雖主張106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條第3款規定之文義，與現行勞基法第38條第4項規定之文義完全相同，應認105年特別休假未休之日數無論是否可歸責於雇主，勞工均得請求雇主給付特別休假未休工資。然此已違反不溯及既往原則，且106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條第2、3款規定：「二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，以體系而言，所謂應休未休之日數，應係指勞雇雙方協商排定特別休假日後，雇主卻違反而使勞工未能休假之日數，此與現行勞基法第38條第4項本文規定：「勞工之『特別休假』，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」之文義，自有不同，原告上開主張應非可取。
⑵經查，被告公司員工請假休假辦法規定：特別休假無需提
出請假原因，亦無需檢附文件；且被告曾於以內網公告：「各位同仁，謹提醒您：請妥善運用個人之年度特別休假與補假，維持工作與生活的平衡，同時追求健康生活及工作效率。…時序進入第4季，請同仁善加運用個人之年度特別休假與補休假，謝謝。」乙節，有員工請假休假辦法及公告在卷可稽（見卷第85頁、第90頁、第105頁）；又原告受僱期間請特別休假均為被告同意一事，亦有原告之電子系統假單紀錄可證（見卷第91頁），是被告抗辯其對於原告未能於100年至104年間將特別休假使用完畢一事，別無可歸責事由等語，洵為可採。此外，原告就其因可歸責於被告之事故而未能休畢前述年度特別休假一事，並未舉證證明，其請求被告給付100年至104年度特別休假未休工資，自屬無據。
⒉原告請求被告將各項獎金計入特別休假未休工資之計算中，
有無理由？⑴原告主張被告雖有給付105年度特別休假未休工資，但計
算其一日工資時，僅以月薪43,800元及伙食津貼1,800元折算一日工資而據以計算，漏未將其於105年8月受領之各項獎金計入，以致105年度特別休假未休工資尚有差額97,511元未給付等語，為被告否認，其並以原告主張之計算方式乃係106年6月16日增訂勞基法施行細則第24條之1規定者，違反不溯及既往原則，其計算方式並無違誤等語抗辯。
⑵按，105年12月21日修正106年1月1日公布施行前勞基法第
38條規定，特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。同法第39條定有明文。所謂平日工資乃素日工資，用以計算勞工加班費或為扣薪之基礎，指勞工每日到班工作即可獲取之工資而言。額外工作增加之給付、加班費、三節或年終獎金固應排除於計算外，勞工若遭扣薪，計算時亦不得為扣減（臺灣高等法院101年度勞上易字第103號民事判決參照）。斯時適用之勞動部97年12月17日勞動2字第0970085418號函旨並載：「二、查勞基法第38條特別休假之規定，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增加平均工資而據以多領退休金或資遣費之金額。三、依勞基法施行細則第24條第3款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。上開工資應按平日之工資折算，與平均工資無涉。」。是於105年12月31日以前，計算勞工之特別休假未休工資時，應以勞工之平日工資即勞工每日到班工作即可獲取之工資計算，而不包含雇主以勞工提供勞務成果計算之獎金，原告主張其於105年8月受領之各項獎金均應計入平日工資計算，難認可採，則被告抗辯其以原告之月薪43,800元及伙食津貼1,800元折算一日工資而計算原告105年度特別休假未休工資，應無違誤，原告不得請求差額等語，應屬有理。
㈢原告請求被告給付誤餐費700元、加班費差額11,103元，有
無理由？⒈原告請求被告給付誤餐費700元，有無理由？
⑴經查，系爭管理要點4條第3項第1款規定：「誤餐費及交
通費規定如下：同仁逾時工作延誤正常用餐時，得於加單上申請誤餐費。夜間加班，其加班時間達2小時逾下午7時者，得申請誤餐費。非上班日加班，其加班時間小時以上且逾下午1時者，得申請誤餐費。誤餐費支給標準餐100元。」（見卷第43頁反面至第44頁）；且原告於102年間，共於7月14日（週日）、8月3日（週六）、8月4日（週日）、8月10日（週六）、8月11日（週日）、11月24日（週日）、12月1日（週日），合計7個假日出勤加班均未由被告處受領誤餐費乙節，亦為兩造所不爭，此固可認原告主張被告未給付700元誤餐費一事屬實。
⑵然查，被告公司加班申請單欄位包含誤餐費100元及是否
申請誤餐費之欄位，原告於申請前述時日之假日出勤加班時，均在「申請誤餐費」處點選「否」，另於103年後加班可以申請誤餐費時點選「是」乙節，有加班單可稽（見卷第92頁至第98頁反面），則由該加班單可以自由點選「是」、「否」申請誤餐費，原告就102年度假日出勤加班之誤餐費點選「否」，及103年度後之誤餐費點選「是」以查，被告抗辯原告申請102年度假日出勤加班時拋棄因該情事所生之誤餐費請求權等語，洵堪採信。原告雖主張加班單上關於是否申請誤餐費欄位之預設為「否」，且大華證券公司之誤餐費乃係無庸另行點選者，其於102年初到被告公司不熟悉系統，未發現需另行點選申請誤餐費，乃未及時申請等語，但加班單上關於是否申請誤餐費欄位之預設為「否」乙節，並無證據可以證明，且縱有此預設，該欄位字體大小與其他字體相同，原告申請時只要輕易注意即可自行變更，原告未予變更，亦足彰顯原告有不請領誤餐費之舉，是原告上開抗辯實不足以推翻其拋棄申請102年度假日出勤加班誤餐費請求權之認定。
⑶從而，被告抗辯原告拋棄102年度假日出勤加班誤餐費之
權利等語，信屬有據，原告既已拋棄，被告自無發給之義務，是原告請求被告給付700元誤餐費，非為有理。
⒉原告請求被告假日加班應以每日8小時計算加班時數，平日
加班未達半小時之部分應核實計入加班時數，有無理由？⑴經查，系爭出勤要點第4條規定：「加班規定如下：㈠如
有於第二點所定正常工作時間以外工作之必要者，應事先取得部門主管之核准，並於加班事實發生後五日（不含國定假日及例假日）內填具加班申請單，詳實記載加班起迄時間及事由，呈部門主管核准。㈡員工申請加班，依下列規定辦理：⒈第二點所定下班時間後之三十分鐘為法定休息時間，加班自下班時間後三十分鐘以後起算；非上班日按實際工作時間計算加班時數。⒉加班滿一小時起算，之後以三十分鐘為單位計算。…」（見卷第43頁反面）。上開要點核屬被告為規範延長工作時間所定工作規則，又原告受僱期間均以此規定申請加班費一事，有加班單在卷可稽（見卷第92頁至第98頁反面），應可認上開要點已附合為兩造間勞動契約之一部，則如此規則未違反強制規定，應認此工作規則得以拘束兩造。
⑵次按，105年12月21日修正106年1月1日公布施行前勞基法
第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」，可見105年12月21日修正106年1月1日公布施行前勞基法第24條對於延長工時之時數應如何計算並未為強制規定，前述員工出勤管理要點應未違反勞基法之強行規定，而原告雖有主張勞基法30條第6項規定雇主應紀錄勞工之出勤時間至分鐘，並稱此即表示加班費之計算應計至分鐘，但此一規定尚難推論105年12月21日修正106年1月1日公布施行前勞基法第24條有強制規定加班時數應以分鐘計；且原告雖另援用勞動部（87）台勞動二字第039675號函釋意旨，主張假日出勤時數應一律以8小時計，但此僅係主管機關函釋，並非法律規定，亦不得僅因前述員工出勤管理要點規定與函釋內容不同，即認原告無庸受前述員工出勤管理要點拘束。是以，被告依附合為兩造間勞動契約一部之系爭出勤要點計算應給付予原告之加班費，並無違誤，原告主張被告假日加班應以每日8小時計算加班時數，平日加班未達半小時之部分應核實計入加班時數，而請求判決被告給付附表所示加班費，為無理由。
⒊原告請求被告將各項獎金計入平均每小時工資額之計算，有
無理由？經查，平日工資乃素日工資，用以計算勞工加班費或為扣薪之基礎，指勞工每日到班工作即可獲取之工資而言，以勞工提供勞務結果而計算之獎金並不與焉，已如前述，是原告請求被告將各項獎金計入平均每小時工資額之計算，難認有理。
⒋從而，原告主張被告應給付誤餐費700元、加班費差額11,103元云云，應非有據。
五、綜上，原依告勞動契約、105年12月21日修正前勞基法第38條、106年6月16日修正前勞動基準法施行細則（下稱勞基法施行細則）第24條、第39條、第40條，及勞基法第55條暨系爭出勤要點第4條第3項第1款規定，主張被告被告應給付1,722,126元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請及失所附麗，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年6月21日
勞工法庭法官趙雪瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年6月21日
書記官曾鈺馨