裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第132號民事判決
裁判日期：民國89年11月28日
裁判案由：返還所有物
臺灣高等法院民事判決八十九年度上易字第一三二號
上訴人即附帶被上訴人台灣禧益有限公司法定代理人 黃淑霞 上訴人即附帶被上訴人甲○○住台北市○○○路○○○號四樓右二人共同訴訟代理人 陳欽賢 律師共同複代理人 周淑寬 住台北市○○○路○○號四樓之被上訴人即附帶上訴人翔捷企業有限公司設台北縣三重市○○路○段一一一之三四法定代理人 詹銀豐 住台北縣三重市○○路○段一一一之三四訴訟代理人 羅瑩雪 律師
羅秀英 住台北縣三重市○○路○段一一一之三四右當事人間返還所有物事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三九三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於㈠命上訴人連帶給付超過新台幣壹拾伍萬玖仟伍佰玖拾貳元部分，㈡駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
附帶被上訴人應連帶將如附表所示編號二號至五號軟體資料交付附帶上訴人。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人即附帶上訴人負擔二分之一，餘由上訴人即附帶被上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利台灣禧益有限公司（下稱禧益公司）、甲○○部分廢棄。
㈡前開廢棄部分翔捷企業有限公司（下稱翔捷公司）在第一審之訴駁回。
㈢前開廢棄部分第一審訴訟費用及第二審訴訟費用均由翔捷公司負擔。
㈣翔捷公司之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠翔捷公司請求返還本件系爭軟硬體及請求賠償，顯無理由：
⒈關於硬體工作站部分：
⑴本件工作站係在翔捷公司同意下取走，自無侵權行為可言，由禧益公司於八
十六年四月份取走後，至八十七年四月底止，長達一年之期間，翔捷公司從未表示異議，及至八十七年四月底，甲○○因工作理念不合辭離翔捷公司後，翔捷公司始提出本件之爭執。而從翔捷公司於長達一年之期間均無異議，亦可證禧益公司係在其同意下取走工作站。
⑵又縱使認為本件工作站部分禧益公司應予返還，由於各該硬體，在客觀上並
非給付不能，乃可向惠普科技股份有限公司（下稱惠普公司）租用，因此，原判決判令上訴人等應給付現金賠償，亦屬於法不合。
⒉關於軟體部分：
⑴有關本件系爭之上開四套軟體，系儲存在同一磁帶，並已另行輸入工作站磁
碟機中，因此，在單獨之磁帶中及工作站磁碟機中，均分別儲存有本件系爭上開之四套軟體資料，且皆經禧益公司依約交付翔捷公司，履行完畢。翔捷公司徒以該工作站經惠普公司取回而主張系爭四套軟體之所有權或使用權遭侵害，顯對事實有所誤認。
⑵翔捷公司謂甲○○於八十七年四月三十日離職時，私自帶走有關軟體設備，
既為禧益公司及甲○○所否認，而翔捷公司並無法提出積極證據，證明禧益公司或甲○○有取走系爭軟體之事實，則其主張尚無理由。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責」，本件系爭四套軟體業經依約交付完畢，翔捷公司空言禧益公司或甲○○取走前開四套軟體卻未提出積極之事實證據以實其說，其主張自屬臆測。
⑶縱使認定禧益公司或甲○○仍應交付軟體，但翔捷公司或甲○○仍可交付一份，並非不能交付。
㈡原判決基於侵權行為判令上訴人甲○○連帶賠償給付部分：
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利，固應由僱用人與受僱之行為人連帶負損害賠償責任，但此種受僱人之侵權行為，須基於受僱人本身有不法之認識並有故意或過失之認識，始能以該受僱行為人為侵權行為人，並令僱用人連帶負責，否則，如受僱人本身並無故意過失及對不法行為之認識，尚不構成侵權行為。本件係由禧益公司取回工作站，甲○○僅是依禧益公司之意旨作為，對於取回之行為，並無故意過失及不法之認識，自非屬侵權行為人，不應責令甲○○負侵權行為責任。
㈢本件於審理中，禧益公司曾提出另送一套工作站及提供一份軟體，惟未為翔捷公
司接受：本件審理期間，翔捷公司曾於本年五月份先以口頭提出雙方爭執之解決方案，嗣再於八十九年六月九日正式以書面傳真，提出解決方式為：「禧益公司再提供原軟體一套及更先進之工作站一套給翔捷公司使用，但翔捷公司對工作站只有使用權，其所有權仍歸禧益公司，禧益公司人員如有使用必要，得前往使用，如要辦講習展示，可暫時帶出使用，雙方作訴訟上和解筆錄。」禧益公司並說明，前述禧益公司之使用，每週不超過一次，每次不會超過二小時；借用部分，每次借出時間不超過六天，每年不超過三次。對於上開解決方式，翔捷公司一直未置可否，以致和解未有進展。
㈣本件並無侵權行為存在，又縱使有侵權行為存在，亦非不能回復。
㈤侵權行為如不能回復原狀應賠償受害人當時之損害，本件縱認有侵權行為存在，
及有不能回復原狀之情事，惟翔捷公司既不能證明其當時之損害，原判決以逐年折舊，計算其殘值作為其損害，亦屬允當。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠禧益公司、甲○○之上訴駁回。
㈡第一、二審之訴訟費用由甲○○、禧益公司負擔。
㈢原判決不利翔捷公司部分廢棄。
㈣右廢棄部分應由甲○○、禧益公司連帶將如附表所示之電腦軟、硬體交付翔捷公司或再給付翔捷公司新台幣（下同）柒拾柒萬陸仟肆佰壹拾元整。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠系爭電腦軟、硬體均為禧益公司依約供應，翔捷公司有占有及使用，就軟體部分
並有所有權。甲○○、禧益公司稱其將該電腦硬體（即工作站）取回交還惠普公司，係經翔捷公司同意，否認取走系爭電腦軟體，並稱甲○○不應負連帶賠償責任：
⒈甲○○、禧益公司不能證明翔捷公司曾同意其取走系爭電腦工作站：
⑴甲○○、禧益公司以系爭電腦工作站係八十六年四月份取走，至八十七年四
月底甲○○辭職時，長達一年時間，翔捷公司從未表示異議，證明係翔捷公司同意。實則，系爭電腦工作站於甲○○離職前，均由 楊某 保管，且電腦設備外送維修，除非有人告知，翔捷公司實難發現工作站減少一台，故翔捷公司起訴時認楊某係於離職時將該等設備帶走，至甲○○、禧益公司提出惠普公司函，才相信該工作站於八十六年四月份已被取走。既然翔捷公司先前不知甲○○、禧益公司取走工作站，當然不會表示異議。
⑵禧益公司於原審稱該公司在翔捷公司同意之下取回上開工作站，有 黃憲文 可
證，然甲○○於原審卻陳：「‧‧‧搬走當日我可能不在場」、「當日黃憲文有無在現場處理，我不清楚」，黃憲文同日亦稱：「‧‧‧有無事先徵得原告同意，我不清楚」，楊某前後說法不一，且與黃憲文所述不符，均未證明翔捷公司曾於取回當天同意取回工作站。
⒉禧益公司取走系爭電腦軟體，事證甚明：
⑴禧益公司於八十七年五月二十七日發與翔捷公司之傳真，表明會先將３Ｄ軟
體（即系爭電腦軟體）寄還翔捷公司，並要求切結取得３Ｄ軟體後，不會再對３Ｄ系統的使用權利等等提出要求，足證系爭軟體當時已遭上訴人取走。
⑵黃憲文於原審稱：「‧‧‧軟體仍保留有拷貝在磁帶，交給原告的工程師
Tony‧‧‧」，已然承認取走系爭軟體。至於拷貝之磁帶交與Tony（ 姜智麟 ），由姜智麟早於八十五年八月離職，可知實無可能，顯係因黃憲文為甲○○之妻弟，有意偏護。
⒊甲○○、禧益公司應負連帶責任：甲○○推稱取走系爭電腦設備，係依禧益公
司之意旨作為，並無故意過失或不法之認識，非屬侵權行為人，不應負連帶責任。惟：
⑴禧益公司有侵權行為能力，有民法第二十八條規定「法人對於其董事或其他
有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」其立法理由「本法認法人有權利能力，惟法人之目的，雖屬適法，而達此目的之手段，難保無不法行為，故亦認法人有責任能力」，及公司法第二十三條亦規定「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」⑵民法第一百八十八條第一項規定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利
者，由僱用人與行為人連帶負賠償責任。甲○○任職禧益公司，且為禧益公司之實際負責人，明知系爭電腦軟硬體屬翔捷公司所有或至少有永久使用權，竟然未經同意，逕自為其所屬公司將系爭電腦軟硬體取走，自應與公司負連帶賠償責任。
⑶如依甲○○自稱，伊為禧益公司之總經理，則為公司法第八條第二項規定之
公司經理人，在執行職務之範圍內，亦為公司負責人，則甲○○除受僱人身分外，且為公司法第二十三條所稱之公司負責人及民法第二十八條所謂有代表權之人，其代表公司將系爭電腦軟硬體取走，依民法第二十八條、公司法第二十三條規定，亦應與禧益公司負連帶賠償責任。
㈡惠普公司就本案系爭電腦硬體設備，提出乙份買斷計算書表，惟該份文件，並無法作為禧益公司應給付款項之憑據，理由如下：
⒈惠普公司所提「賣斷價格計算」與本案無關，惠普公司說明該價格之計算係依
其與禧益公司簽訂之租約中附件第四條約定，以總價扣除禧益公司已付之三十一個月租金之百分之七十五後再打對折，此乃該公司與承租人間，就出租之電腦設備日後出售與原承租人時，其價格計算方法之約定，與該電腦設備之折舊無關。
⒉前述「賣斷價格計算」與行政院所定剩餘價值計算方法不同，按行政院頒行之
「財物標準分類」所載，「工作站」之「最低使用年限」五年，系爭工作站自交付至返還共使用三十一個月，如依財政部固定資產耐用年數表計算剩餘價值之方法，以百分之十之總價為殘值，其餘百分之九十分五年折舊，則系爭工作站被惠普公司取回時之剩餘價值應為原價之百分之五十三．五，依惠普公司所稱之原價七七七、一九九元計算，即四一五、八○一元，與惠普公司之賣斷價格一五九、五九二元，相差甚遠。
⒊雙方約定總價九九七、五○○元，主要係軟體部分之費用：
⑴參照兩造合約第⑺條備考可知，兩造約定系爭軟體之所有權屬翔捷公司所有
，系爭工作站，則係由禧益公司向台灣惠普公司以承租方式購入，翔捷公司未取得所有權。禧益公司曾據此主張翔捷公司僅向禧益有限公司購買電腦軟體。黃憲文於原審亦稱「本件硬體工作站是被告向台灣惠普公司租用，硬體是借給原告，軟體是賣給原告」，顯示禧益公司亦認系爭電腦硬體提供翔捷公司使用，並未另計費用。
⑵翔捷公司人雖否認系爭工作站非買賣標的之部分，惟對買賣總價九十九萬七
千五百元，主要係電腦軟體之費用，並不爭執。惠普公司之「賣斷價格計算」僅係針對硬體設備而言，自不適用於電腦軟體。
㈢原審未判令甲○○、禧益公司返還同種類之物，直接命其以金錢賠償及以折舊價格定賠償金額等，則有未洽：
⒈將系爭電腦軟體視為完全免費或將電腦軟體之價格一併折舊：
⑴本件爭執之標的包括電腦軟體及硬體二部分。由合約書第⑴條所載極明。再
參照合約第⑺條備考。原審竟將該電腦軟、硬體之總價金全部視為工作站之價格，與兩造之共同主張相悖，委實離譜。
⑵如原審並未忽略系爭電腦軟體之價值，則係誤以為電腦軟體同樣有折舊之現
象，而依電腦硬體同一標準計算其剩餘價值，無異認著作之內容亦會隨時間之經過，逐漸減少。
⒉將電腦工作站與「半導體及積體電路製造設備」劃上等號如前狀所述，電腦工
作站中固含有半導體及積體電路零組件，惟並非整台工作站皆為「半導體及積體電路」，因此不應將電腦工作站歸於「半導體及積體電路製造設備」。此由行政院頒行之「財物標準分類」中之「機械及設備分類明細表」於「電腦系統」項下「工作站」之「主要材質」，除積體電路外，尚包括「金屬」。再由同行所載「工作站」之「最低使用年限」為五年，與財政部公布之「固定資產耐用年數表」所列「半導體及積體電路製造設備」之耐用年數僅三年相較，超過甚多，二者顯不相同。原審將系爭電腦軟硬體全部視為財政部「固定資產耐用年數表」之「半導體及積體電路製造設備」，據以計算折舊價值，顯然錯誤。
⒊代當事人為其不曾聲明之主張：
⑴最高法院四十七台上四三○號判例明揭，民事訴訟係採不干涉主義，凡當事
人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之。甲○○、禧益公司從未張系爭電腦軟、硬體應依折舊後之價值，計算其應賠償之金額。原審自動依折舊價格判定判甲○○、禧益公司連帶給付二十二萬一千零九十元，將甲○○、禧益公司所未聲明之利益，歸之於甲○○、禧益公司，難認合法。
⑵一般價值較高且舊貨市場規模達一定程度以上之商品，如二手汽車、成屋等
，方有公認之折舊價格，二手電腦硬體在私人間雖偶有交易之情形，然國內迄未形成二手電腦市場，更無廣為一般人接受之舊貨行情。翔捷公司即使有心購買舊貨，未必能夠買到，以原審判定不到四分之一之款項，更加困難。
判令附帶被上訴人依折舊價值賠償，顯非公道。
⑶即使退一步假設有調查系爭軟、硬體折舊價格之必要，此有利於甲○○、禧
益公司之事項，依民事訴訟法第二百七十七條規定，應由甲○○、禧益公司舉證，殊無強令翔捷公司就於己不利之事項，負舉證責任之理。
㈣按損害賠償以回復損害發生前之原狀為原則，民法第二百十三條第一項定有明文
，甲○○、禧益公司本應將取去之電腦軟、硬體或同類貨品交還與翔捷公司，如果該類電腦產品不能以折舊價格買到，則判令甲○○、禧益公司可以僅給付折舊後之金額，翔捷公司卻不能以該價格買到同樣電腦軟、硬體，於翔捷公司顯然不公，且不符損害賠償之精神。反之，如果系爭電腦軟硬體能以較低價格購得，判令甲○○、禧益公司交付電腦軟、硬體或給付原購買金額，甲○○、禧益公司可自行購買後交付翔捷公司，對其並無不利。故本案實無探究系爭電腦軟、硬體之折舊價格之必要，只要命甲○○、禧益公司交付電腦軟、硬體或給付原購買價金，甲○○、禧益公司自會作出對己最有利，且非不公之決定。
㈤甲○○、禧益公司無法同時返還系爭軟、硬體原設備時，即應全部給付金錢：
⒈甲○○、禧益公司聲稱可將系爭軟體再拷貝一份交與翔捷公司，洵屬非是。按
該軟體係翔捷公司出資購得，使用權屬翔捷公司，甲○○、禧益公司無權分享。所謂「拷貝」乙份，意味甲○○、禧益公司仍留有一份自用，非但逾越其權限，且使翔捷公司有超過授權範圍非法供他人使用系爭軟體之嫌，翔捷公司無法同意。
⒉系爭述軟、硬體必須同時具備，方得發揮功用，然系爭軟體係禧益公司以代理
商身分由日本進口取得，翔捷公司無法自行進口；系爭工作站（A4027A712/80workstation）據原出租人惠普公司告知，其製造商業已停產。甲○○、禧益公司如僅交還軟體或硬體，對翔捷公司均毫無實益，故甲○○、禧益公司除非能將系爭軟、硬體同時返還翔捷公司，否則即應全部給付金錢，翔捷公司不同意返還部分實物，其餘給付金錢。
㈥翔捷公司之請求，不包括對八十六年四月系爭電腦軟、硬體被取走後，至該等設
備被返還前翔捷公司無法使用之損失之補償，只是減少以後之損失而已，如果連此項請求還被打折扣，與所謂「回復原狀」之原則不合。
理由
甲、程序方面：被上訴人即附帶上訴人於原審係依據民法第七百六十七條、九百五十六條、九百六十二條規定及本於侵權行為之法律關係（對於甲○○依民法第一百八十四條規定、對於禧益公司部分依民法第一百八十八條）而為請求。其於本院審理時為訴之追加，對於對於禧益公司依侵權行為之法律關係、對於甲○○部分依公司法第二十三條、民法第二十八條規定而為請求，因原訴與所追加之訴之請求基礎事實係屬同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：上訴人即附帶被上訴人禧益公司於八十三年七月六日與伊簽立買賣契約，將如附表所示之電腦軟、硬體出售伊。依買賣契約第七條約定，除如附表第一項之硬體設備伊僅有永久使用權而無所有權外，其餘軟體所有權均屬伊所有。嗣後伊付清價款共計九十九萬七千五百元，上訴人即附帶被上訴人禧益公司亦交付上述物品與伊。伊於八十四年十一月起聘僱上訴人即附帶被上訴人甲○○為伊社黨室室長，詎甲○○於八十七年四月三十日離職時，私自帶走伊所購上開電腦軟、硬體設備，經伊一再催促，均推拖不還。嗣於八十七年五月二十七日，甲○○以上訴人即附帶被上訴人禧益公司負責人之身分傳真予伊，表明會先將3D軟體寄至伊處，並要求伊切結取得3D軟體後，不會再對3D系統之使用權利等提出其他要求，伊拒絕其無理要求，並於八十七年七月二十二日發函要求其返還系爭電腦設備，上訴人即附帶被上訴人又回函否認其私自取走上開電腦設備之事實，拒絕返還系爭電腦軟硬體設備。為此依據民法第七百六十七條、九百五十六條、九百六十二條規定、第一百八十四條、第二十八條、公司法第二十三條規定，訴請上訴人即附帶被上訴人應連帶將如附表所示之電腦軟、硬體交付被上訴人即附帶上訴人或給付被上訴人即附帶上訴人九十九萬七千五百元。
二、上訴人即附帶被上訴人辯稱：因被上訴人即附帶上訴人未使用系爭硬體工作站推廣系爭軟體，上訴人即附帶被上訴人禧益公司為減輕租金負擔，在被上訴人即附帶上訴人同意下，於八十六年四月間取回系爭工作站，交還訴外人惠普公司，至於儲存有系爭四套軟體之磁帶，仍留在被上訴人即附帶上訴人處，上訴人即附帶被上訴人並未取走，故上訴人即附帶被上訴人等並未為任何侵權行為。又縱使認為本件工作站部分禧益公司應予返還，由於各該硬體，在客觀上並非給付不能，乃可向惠普公司租用，且縱使認定禧益公司或甲○○仍應交付軟體，但翔捷公司或甲○○仍可交付一份，並非不能交付等語。
三、經查被上訴人即附帶上訴人與上訴人即附帶被上訴人禧益公司於八十三年七月六日與伊簽立買賣契約，禧益公司將如附表所示之電腦軟、硬體出售被上訴人即附帶上訴人，依買賣契約第七條約定，關於如附表第一項所示硬體設備即HP9000系列712/80型工作站係禧益公司向訴外人惠普公司所承租，被上訴人即附帶上訴人對該硬體設備僅有永久使用權而無所有權，其餘如附表所示軟體之所有權均屬被上訴人即附帶上訴人所有，嗣後被上訴人即附帶上訴人付清價款共計九十九萬七千五百元，禧益公司亦交付上述物品與被上訴人即附帶上訴人等事實，有合約書附卷可證（原審卷，第九頁），且兩造所不爭，自應信為真實。
四、被上訴人即附帶上訴人主張：伊於八十四年十一月起聘僱上訴人即附帶被上訴人甲○○為伊社黨室室長，詎甲○○亦為禧益公司總經理，其依禧益公司意旨私自將上開電腦軟、硬體設備取走，履催不還，嗣甲○○於八十七年五月二十七日以禧益公司負責人之身分傳真予被上訴人即附帶上訴人，表明會先將3D軟體寄至伊處，並要求伊切結取得3D軟體後，不會再對3D系統之使用權利等提出其他要求，伊拒絕其無理要求，並於八十七年七月二十二日發函要求其返還系爭電腦設備，上訴人即附帶被上訴人又回函否認其曾私自取走被上訴人即附帶上訴人電腦設備，拒絕返還系爭電腦軟、硬體設備等事實，並提出禧益公司八十七年五月二十日傳真、台北信維郵局第五○九號存證信函及八十七年八月三日律師函等件為證（原審卷，十一至十六頁）。上訴人即附帶被上訴人則辯稱：由於被上訴人即附帶上訴人未使用系爭硬體工作站推廣系爭軟體，禧益公司為減輕租金負擔，在被上訴人即附帶上訴人同意之下，於八十六年四月間取回系爭工作站，交還惠普公司，至於儲存有系爭四套軟體之磁帶，仍留在被上訴人即附帶上訴人處，上訴人即附帶被上訴人並未取走等語。經查：
㈠系爭電腦工作站係上訴人即附帶被上訴人禧益公司向訴外人惠普公司租得，系
爭合約書第七條特別註明被上訴人即附帶上訴人未取得系爭電腦硬體工作站所有權乙節，有合約書可稽，且為兩造所不爭。合約書既載明禧益公司將該硬體設備及軟體均售予被上訴人即附帶上訴人，合約書雖又明載被上訴人即附帶上訴人對該硬體並無所有權，惟綜觀契約之約定並探求當事人立約之真意，應解為禧益公司係將該軟體設備所有權及硬體之使用權售予被上訴人即附帶上訴人，故上訴人即附帶被上訴人辯稱硬體部分系使用借貸云云，並無可採。系爭硬體之使用權既已售予被上訴人即附帶上訴人，禧益公司非經被上訴人即附帶上訴人同意，不得任意取回該軟體。至於系爭硬體設備既已售予被上訴人即附帶上訴人並尤其取得所有權，禧益公司非經被上訴人即附帶上訴人同意亦無取回之權。
㈡查甲○○自八十五年十一月起至八十七年四月止任職被上訴人即附帶上訴人公
司社黨室室長，其於系爭硬體設備被取走之八十六年四月間，亦為禧益公司總經理，而系爭硬體之租約系存在於禧益公司與惠普公司之間，甲○○係以禧益公司總經理身分，依禧益公司之意旨請惠普公司取回系爭硬體等事實，為兩造所不爭，自可信為真實。
㈢關於禧益公司取回系爭電腦工作站是否經被上訴人即附帶上訴人同意，兩造有爭執。本院認定如下：
⒈證人禧益公司員工黃憲文於原審到庭先則證稱：禧益公司請惠普公司取回硬
體，有徵過被上訴人即附帶上訴人同意等語，嗣又證稱：有無事先徵得被上訴人即附帶上訴人同意，伊不清楚等語（原審卷，四四頁），故其證言並不能證明禧益公司取回系爭硬體設備已得被上訴人即附帶上訴人之同意。證人黃憲文復證稱：惠普公司取回前述工作站之當日，被上訴人即附帶上訴人公司負責人詹銀豐有在場，未表示異議等語（原審卷，四四頁背面）。惟查被上訴人即附帶上訴人陳稱：詹銀豐為被上訴人即附帶上訴人公司董事長，在公司最內部之獨立辦公室上班，與員工商討事宜，均係請員工進入室內，而系爭硬體工作站則放在外面工程人員共用之辦公室，如無人通知，詹銀豐無法得知有人前來搬取硬體工作站，系爭電腦硬體設備一向由工程人員管理，系爭硬體因係上訴人即附帶被上訴人公司提供，上訴人即附帶被上訴人員工包括證人黃憲文在內亦參與維修管理，硬體設備常有外送維修之情形，詹銀豐身為公司董事長，不可能介入此鎖細事務，即使目睹有人搬動硬體，通常直覺會認係送外維修，不會聯想到係被出租公司取回，亦不會表示異議等語。又上訴人即附帶被上訴人另提出之惠普公司函一件，僅載明上開工作站係上訴人即附帶被上訴人禧益公司於八十三年七月十日向惠普公司承租，租期自八十三年九月六日至八十六年四月六日，該工作站已於八十六年四月十一日由上訴人即附帶被上訴人禧益公司歸還惠普公司，並無被上訴人即附帶上訴人同意上訴人即附帶被上訴人禧益公司取回該工作站之字樣（原審卷，三九頁）。參以甲○○稱：取走上開硬體設備當日，伊可能不在場，黃憲文有無在現場處理伊不清楚等語（原審卷，四四頁、四五頁），而黃憲文係禧益公司之員工，且為甲○○之小舅子，其證言有偏頗之虞，自不能僅以黃憲文之上開證詞，即認惠普公司取回上開應體設備時，被上訴人即附帶上訴人知而未為異議，更不能因而認為被上訴人即附帶上訴人對於取回行為已表示同意。
⒉上訴人即被上訴人復辯稱：系爭硬體設備由禧益公司於八十六年四月份取走
後，至八十七年四月底止，長達一年之期間，被上訴人即附帶上訴人從未表示異議，及至八十七年四月底，甲○○因工作理念不合辭離被上訴人即附帶上訴人後，被上訴人即附帶上訴人公司始提出本件之爭執，被上訴人即附帶上訴人公司於長達一年之期間均無異議，可證禧益公司係在其同意下取走工作站等語。被上訴人即附帶上訴人則主張：系爭電腦工作站於甲○○離職前，均由甲○○保管，且電腦設備外送維修，除非有人告知，伊實難發現工作站減少一台，故伊起訴時認甲○○係於離職時將該等設備帶走，至甲○○、禧益公司提出惠普公司函，才相信該工作站於八十六年四月份已被取走，既然伊先前不知甲○○、禧益公司取走工作站，當然不會表示異議等語。上訴人即附帶被上訴人既未能提出證據足證被上訴人即附帶上訴人於八十六年四月間已知悉系爭硬體設備被取走之事實，所辯被上訴人即附帶上訴人知悉長達一年均無異議，可證係同意取走電腦云云，亦無可採。⒊上訴人即附帶被上訴人既未能提出其他積極證據足證被上訴人即附帶上訴人
對於取走硬體設備曾表同意，所辯即無可採。應認被上訴人即附帶上訴人主張上訴人即附帶被上訴人取走系爭應體設備未經伊同意等語，為可採信。㈣關於系爭軟體部分，上訴人即附帶被上訴人主張：系爭軟體係儲存在同一磁帶
，並已另行輸入工作站磁碟機中，因此，在單獨之磁帶中及工作站磁碟機中，均分別儲存有系爭軟體資料等語，為被上訴人即附帶上訴人所不爭，而儲存於工作站磁碟機中之軟體已隨工作站交還惠普公司乙節，復為兩造所不爭，自可信為真實。至於儲存於磁帶中之系爭軟體，被上訴人即附帶上訴人主張已由甲○○擅自取走，上訴人即附帶被上訴人則否認甲○○有私自帶走有關軟體設備之事實。經查甲○○曾代表禧益公司於八十七年五月二十七日發與被上訴人即附帶上訴人之傳真中明載：「本公司會先將３Ｄ軟體（ＤＡＴ磁帶）寄至貴公司，並請貴公司自行將切結書內容作成後再寄回本公司」（原審卷，第十一頁）。而該３Ｄ軟體係屬系爭軟體之一部分乙節，為兩造所不爭，該３Ｄ軟體顯已在禧益公司占有中。證人黃憲文雖證稱：禧益公司取走之系爭電腦軟體仍然保留有拷貝在磁帶，交給被上訴人即附帶上訴人的工程師Tony等語（原審卷，四四頁正面）。惟被上訴人即附帶上訴人主張：該證人所指之工程師Tony即姜智麟，早於八十五年八月即離職，距上訴人即附帶被上訴人自承取去工作站（其中包括軟體）之八十六年四月，已八個月，其間且不曾返回公司，上訴人即附帶被上訴人不可能將拷貝之磁帶交予該工程師等語，並提出為上訴人即附帶被上訴人不爭之姜智麟八十五年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本一件為證（原審卷，六一頁），經核與其所主張之事實相符，故證人黃憲文前開證言，並無足採。查被上訴人即附帶上訴人主張：儲存系爭軟體之磁帶在伊公司占有時時係由甲○○保管乙節，為上訴人即附帶被上訴人所不爭，系爭軟體於甲○○離職後，依上開傳真函已變為禧益公司占有，上訴人即附帶被上訴人既無法提出其合法佔有系爭軟體之證據，應認被上訴人即附帶上訴人主張系爭軟體係由甲○○依禧益公司意旨私自取走等語，為可採信。
五、按公司法第二十三條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，此係有關公司侵權行為能力之規定，公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。本件上訴人即附帶被上訴人甲○○係被上訴人即附帶上訴人禧益公司總經理，為禧益公司之負責人，其依禧益公司意旨私自取走系爭工作站及軟體，對於被上訴人即附帶上訴人構成侵權行為，係屬禧益公司本身之侵權行為，甲○○依公司法第二十三條規定則應負連帶賠償責任。故被上訴人即附帶上訴人依據侵權行為之法律關係及公司法第二十三條規定，訴請上訴人即附帶被上訴人對於被上訴人即附帶上訴人負連帶損害賠償責任，應予准許。
六、按損害賠償責任者，應回復他方損害發生前之原狀，此觀民法第二百十三條第一項之規定自明。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第一百十五條亦定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人向上訴人即附帶被上訴人禧益公司購買系爭電腦軟、硬體，其中軟體部分有所有權，硬體部分僅有永久使用權而無所有權，總價共計九十九萬七千五百元，並未細分軟、硬體部分各別價金若干，系爭電腦硬體及儲存於該硬體之軟體部分已由甲○○代表禧益公司返還訴外人惠普公司，上訴人即附帶被上訴人並未占有該硬體等事實，為兩造所不爭。又該工作站之製造商已停產乙節，復為上訴人即附帶被上訴人所自承，則應認被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人交付系爭電腦硬體及儲存於該硬體之軟體部分，上訴人即附帶被上訴人已給付不能，依上開規定，被上訴人即附帶上訴人不能請求回復原狀即返還該硬體設備及儲存於該硬體之系爭軟體，僅能請求金錢賠償。關於系爭儲存於磁帶之軟體部分，被上訴人即附帶上訴人主張：系爭電腦軟硬體係整套設計，缺一不可，故上訴人即附帶被上訴人如僅交還其中一部分，對伊無實益等語。惟查上開軟體可儲存於磁帶中，亦可安裝在別的工作站上使用乙節，為被上訴人即附帶上訴人所自承（本院卷，一三九頁），故應認上開軟體並無給付不能情事，被上訴人即附帶上訴人得請求回復原狀即返還系爭軟體。次查系爭工作站與軟體之購買總價共計九十九萬七千五百元，雖未細分軟、硬體部分各別價金若干，惟經本院向惠普公司函查結果，系爭硬體設備之總價為七七七、一九九元，其於八十六年三月七日租期屆滿時之售價僅為一五九、五九二元乙節，有該公司函附卷可證（本院卷，一一五頁），因此，被上訴人即附帶上訴人依侵權行為法律關係及公司法第二十三條規定，所得請求上訴人即附帶被上訴人連帶賠償者為：返還系爭軟體及給付硬體設備之金錢賠償一五九、五九二元。
七、從而被上訴人即附帶上訴人依侵權行為法律關係及公司法第二十三條規定，訴請上訴人即附帶被上訴人連帶交付被上訴人即附帶上訴人如附表所示軟體及給付十五萬九千五百九十二元，為有理由，應予准許。至超過此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開金錢給付應准許部分，原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。原審就超過上開應准許之金錢給付部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人返還軟體部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應駁回其附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證無一一論述之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十八日
民事第十二庭
法官林丁寶法官蔡翁金針法官高鳳仙右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十一月三十日
書記官黃慶霽