裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年毒抗字第108號刑事裁定
裁判日期：民國109年04月21日
裁判案由：觀察、勒戒
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定109年度毒抗字第108號抗告人即被告 林建隆 上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國109年2月13日，109年度毒聲字第14號裁定（聲請案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度毒偵字第1069號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由臺灣嘉義地方法院更為裁定。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告甲○○（下稱抗告人）於偵查中否認有於民國108年7月26日10時40分許為警採尿時起回溯96小時內之某時點（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。辯稱：應該是服用治療氣喘的中藥，才會驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應云云。然員警於同日經抗告人同意採集尿液送驗，經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀進行確認檢驗，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，且檢出甲基安非他命濃度高達45698ng/ml。本件尿液經氣相/液相層析質譜儀進行確認檢驗，不致有「偽陽性」發生，而施用第二級毒品後，必須經過96小時，始能從人體尿液中完全排出，是從抗告人尿液檢驗結果，抗告人係於108年7月26日10時40分許為警採尿時起回溯96小時內，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次，應堪認定。另抗告人未曾因施用毒品經送觀察、勒戒，檢察官聲請意旨核無不合，應予准許，依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定抗告人應送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、抗告意旨略以：㈠抗告人並無施用毒品，係因罹患氣喘，至大林泰成中藥行依
藥單抓取藥材，並委請其代煎藥水包，原裁定漏未斟酌抗告人係服用中藥，而使尿液有安非他命、甲基安非他命陽性反應，未調查有利抗告人證據，自有違誤。
㈡縱使抗告人係服用藥水包而有毒品反應，抗告人不曾有施用
毒品前科，家庭功能正常，有正當工作，參照臺灣高等法院
103年度毒抗字48號裁定，為使衷心戒毒之施用者，得以繼續正常家庭與社會生活，亦應以社區醫療處遇代替監禁式治療，原裁定漏未斟酌此情，亦有違誤。
㈢原裁定未察，逕准檢察官之聲請，命抗告人至勒戒處所觀察
、勒戒，非無商榷餘地，為此提起抗告，請求撤銷原裁定等語。
三、按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第
1項定有明文。是以法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，須被告有犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項所定之施用第一級、第二級毒品罪之犯行。
四、經查：㈠被告於警詢及偵查中均否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱
：因為罹患氣喘，有服用治療氣喘的中藥，而使尿液有安非他命、甲基安非他命陽性反應等語，並提出中藥藥單2紙、錦洲診所108年11月19日診斷證明書1紙為憑（偵卷第16、
17、22頁），檢察官雖以上開藥單並非合法醫療機構開立之處方箋，認為無法調查是否確為按醫囑服用藥物，而未予採信抗告人辯解。然查，員警經抗告人同意於108年7月26日10時40分許，採集尿液送驗，經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀進行確認檢驗，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，且檢出甲基安非他命濃度高達45698ng/ml，固有抗告人之勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司108年8月14日報告編號00000000濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑，以及參酌抗告人尿液經氣相/液相層析質譜儀進行確認檢驗，不致有「偽陽性」發生，而施用第二級毒品後，必須經過96小時，始能從人體尿液中完全排出等情，僅能推論抗告人於108年
7月26日10時40分許為警採尿時起回溯96小時內，客觀上可能有施用第二級毒品行為，然非無可能係因服用藥品而導致產生上開尿液檢驗結果，且上開尿液檢驗結果亦尚無法推論證明抗告人主觀上確有施用第二級毒品犯意。
㈡又抗告人主張其罹患「氣喘」疾病，業據其提出錦洲診所10
8年11月19日診斷證明書1紙（偵卷第22頁），並經本院向錦洲診所函查結果，抗告人確於108年11月19日因咳嗽、流鼻涕、氣促至該診所就醫無誤，有該診所回覆函在卷可按（本院卷第29至38頁）。雖該診所開立予抗告人服用之藥物（西藥），尿液均不會檢出安非他命及甲基安非他命，惟經本院另就抗告人所提出中藥藥單2紙向泰成藥行（ 許銀山 開設）函查結果，該藥行函覆謂：「中藥麻黃草因自身所含生物鹼成分－麻黃素，恰巧與俗稱『冰毒』的甲基苯丙胺僅僅少了一個氧原子，所以冰毒又稱『去氧麻黃鹼』。麻黃草全草及種子皆有毒，一般客人若持藥單至本店抓藥，本店皆會提醒客人注意，盡可能避免長期性的服用。該名客人（即抗告人）確實因為『氣喘遺傳疾病』已有很長一段時間到本店抓服貴院所出示附件1藥單服用。聽由該客人母親口述，此藥單是她在廟方幫忙工作時，別人給她的，已經有很長期間她都自行到藥房抓藥煎服，聽聞本店有代客煎藥服務，所以才來請本店抓藥後代為煎煮。『麻黃鹼』代謝並不快，所以當客人是長期的、持續性的煎服藥水服用，的確有可能檢驗數值非常的高。」等語，有泰成藥行回覆函及所附麻黃草相關資料在卷足稽（本院卷第51至78頁），則抗告人所為上開辯解並非全然無稽。此部分攸關抗告人是否有犯施用第二級毒品罪之主觀犯意及客觀犯行，允宜詳為審認。原裁定並未說明如何認定抗告人主觀上有犯罪故意及不採信抗告人辯解之理由，裁定理由尚有不備之處。
五、綜上，原裁定既有上述可議之處，即無可維持，抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，且為維持審級利益，應由原審法院更為妥適之裁定。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中華民國109年4月21日
刑事第一庭審判長法官黃建榮
法官林坤志法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官羅珮寧中華民國109年4月21日