裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第279號刑事判決
裁判日期：民國109年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第279號上訴人即被告 李筱瑜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第827號，中華民國109年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度毒偵字第1093號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告李筱瑜（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。除被告持有第一、二級毒品之低度行為為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收而不另論罪外，其以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，而從重論以一施用第一級毒品罪，判處有期徒刑11月。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）外，理由部分補充如下：
1、以目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和氣相層析質譜儀法兩類，尿液初步篩檢採用免疫學分析法，因結構類似之成分，亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認，不致有「偽陽性」發生，此有前行政院衛生署管制藥品管理局95年5月10日管檢字第0950004893號函可參；是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（參最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決）。再者，依據前行政院衛生署（已改制為衛生福利部）之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條第1項、同條項第1款
、第2款規定：初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。尿液檢驗確認檢驗結果，在下列閾值以上者：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命濃度在100ng/mL以上；可待因：300ng/mL，應判定為安非他命類；海洛因、鴉片代謝物陽性。是被告於民國108年7月12日11時8分許所採集之尿液，經送請詮欣科股份有限公司以「酵素免疫分析法」為初步檢驗，結果為「安非他命類」、「鴉片海洛因代謝物陽性反應」，再以「液相層析串聯式質譜法」為確認檢驗，結果各為「安非他命陰性（濃度418ng/mL）、甲基安非他命陽性（濃度2008ng/mL）」、「嗎啡陰性濃度（104ng/mL）、可待因陽性（濃度1297ng/mL）」，揆之前揭說明，應可排除因偽陽性反應誤判之可能，且被告尿液中之甲基安非他命濃度高於檢測單位據以判定係陽性反應之閾值500ng/mL（代謝物安非他命濃度為418ng/mL高於100ng/mL）；可待因濃度為1297ng/mL，顯高於檢測單位據以判定係陽性反應之閾值300ng/mL，業如前述，其濃度均在前揭閾值以上。
2、衡之正常人如未施用甲基安非他命、海洛因，其尿液應無甲基安非他命、可待因之陽性反應，顯見被告應有於採尿前回溯26小時內之某時，在所供友人住處，以將甲基安非他命、海洛因一同放入玻璃球，以火燒烤玻璃球底部而吸食其煙霧之方式，同時施用第一級、第二級毒品之行為，至為灼然。
二、被告上訴意旨略以：被告本案係在前案假釋出監期間所犯，難認已執行完畢，不應論以累犯。又被告係主動向警方坦認施用第一、二級毒品犯行，符合自首之要件，且於偵審中均坦承不諱，犯後態度良好，原審判處被告有期徒刑11月，稍嫌過重，爰求為撤銷原判決，改判較輕之刑等語。
三、惟查：
1、按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，縱依分別執行，合併計算之原則，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要假釋期間。該併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，縱放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定而合併計算，仍應與累犯之規定，分別觀察與適用。亦即前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，仍與累犯之構成要件相符，即應以累犯論。是被告本案於原審法院105年度訴字第507號、第646號判處其罪刑確定並執行完畢後所犯，縱在被告接續執行另案（臺灣高雄地方法院106年度審訴字第1533號案件）之假釋出監期間內，參酌上揭說明，仍不影響累犯之認定，原審依法論以累犯並加重其刑，於法尚屬無違，被告指摘原審論以累犯不當，尚難憑採。
2、次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨）。查原審已詳為審酌各項情狀而為量刑。衡之被告前有多次施用毒品經法院判決執行之紀錄，於108年6月13日甫因施用毒品案件假釋出監，隨即再犯本案，顯然漠視法紀，則原審依法就其自首犯行酌予減輕其刑後，審酌被告犯罪情節等一切情事，就被告同時施用第一級、第二級毒品犯行論處有期徒刑11月，已充分審酌被告犯行情節之輕重，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑。被告提起上訴及於本院審理時均未再提出具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之處，是其以量刑過重為由提起上訴亦屬無據。
3.綜上所述，被告提起上訴，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳睿明提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國109年4月21日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國109年4月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：（臺灣嘉義地方法院108年度訴字第827號刑事判決）