裁判字號：臺灣花蓮地方法院97年訴字第44號刑事判決
裁判日期：民國97年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決97年度訴字第44號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人曾泰源律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3917號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
未扣案之販賣第一級毒品所得金手鍊壹條沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因公共危險案件，經台灣 台中 地方法院92年度交易字第355號判決判處有期徒刑3月確定，於民國92年10月14日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，與 許瑞坤 （另案審理中）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，連續為下列販賣毒品犯行：
㈠於民國95年5月27日下午1時23分許，經 陳安龍 以電話聯絡許
瑞坤表示欲購買新台幣（下同）4千5百元之海洛因，經許瑞坤同意後，由甲○○依照許瑞坤之指示，秤取海洛因1包（含袋重約0.63公克），送至花蓮縣花蓮市○○路國立花蓮高工前交予陳安龍，並向陳安龍收取1條重約2錢之金手鍊，轉交給許瑞坤抵充上開價金。
㈡復於同日下午3時8分許，經 林世弘 以電話聯絡許瑞坤表示欲
購買海洛因，經雙方約定價格為1千元，許瑞坤並同意林世弘先付5百元，餘款暫欠後，由甲○○依照許瑞坤之指示，秤取價值1千元之海洛因1小包，送至花蓮市不詳地點交予林世弘，並向林世弘收許5百元之現金轉交許瑞坤，嗣為警循線於95年12月7日下午5時5分許，執台灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至花蓮市○○路○段○○○號許瑞坤住處執行拘提查獲。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」查證人陳安龍、林世弘於95年12月6日、96年2月12日在警詢中之證詞，以及警方依據監聽通話內容所製作之譯文，均經當事人同意作為證據，且經核作成之狀況並無不適當之情形，依上開規定，均有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並與證人陳安龍、林世弘證述情節相符，是被告之自白應與事實相符，而堪採信。此外證人陳安龍、林世弘向許瑞坤及被告購買毒品之聯絡經過，均經警方依法監聽在案，並製有監聽譯文乙份附於警卷可稽。綜上，本件事證明確，被告販賣海洛因犯行事證明確，應予依法論科。
三、按依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」查被告於95年5月27日行為前，刑法業於94年2月2日修正，並自被告行為後之95年7月1日開始施行，故應依上開規定，為下列新舊法之比較：
㈠刑法第28條共同正犯部分：刑法第28條，將舊法之「實施」
修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法之共同正犯範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年度臺上字第934號判決參照）。然就本案而言，被告基於與許瑞坤共同販賣海洛因之犯意聯絡，負責交付毒品、收取價金，已屬參與構成要件行為，是無論依新舊法之規定，均成立共同正犯，適用新法並未對被告較為有利，故應適用修正前之規定。
㈡刑法第56條：修正前之規定為「連續數行為而犯同一之罪名
者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，業經刪除，被告之行為構成分論併罰之兩罪，是經比較新舊法之結果，以修正前「以一罪論」之連續犯規定，對被告之2次販毒行為較為有利。
㈢刑法第65條第2項：修正前規定「無期徒刑減輕者，為7年以
上有期徒刑」，修正後提高為「20年以下15年以上有期徒刑」，是經比較後以修正前之規定對被告較為有利。
㈣至刑法第47條累犯部分：因被告本案係「故意」犯罪，無論
依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，是依最高法院95年度第8次及95年度第21次刑事庭會議決議意旨，上開修正對被告並不生有利或不利之情形，故於刑法修正施行後法院為裁判時，應綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律，附此敘明（有最高法院97年度第1次刑事庭會議決議可參）。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與許瑞坤就販賣海洛因行為，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。又被告先後2次販賣海洛因予陳安龍、林世弘之犯行，時間緊接，方法相同，均係觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論；另被告有如前所述受徒刑執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，其於5年內再犯本案，依修正前刑法第47條之規定，為累犯，惟因販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，是依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，被告雖構成連續犯、累犯，亦均不得加重其刑，附此敘明。
五、又按犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告販賣第一級毒品海洛因罪之法定刑為死刑、無期徒刑，其因一念之差而罹刑典，惟販賣之對象僅2人，販賣各1次，收取之交易金額分別為金手鍊及5百元，獲利不高，本院認對被告處以上開法定最低度之刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕，爰依前開規定，減輕其刑。爰審酌被告因與許瑞坤為高中同學，基於情誼而與許瑞坤共同販賣海洛因營利，為其跑腿負責送貨及收取價金，助長毒品蔓延之犯罪動機、手段、目的，其販賣次數僅2次，所生損害及販毒所獲得不法利益非鉅，及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑。
六、末查：被告共同販賣海洛因所得之金手鍊1條及5百元，為販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，分別追徵金手鍊之價額及以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條，修正前刑法第28條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官李子春到庭執行職務。
中華民國97年8月29日
刑事第一庭審判長法官張健河
法官湯國杰法官蕭一弘上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）中華民國97年8月29日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。