最高法院107年度台非字第201號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台非字第201號刑事判決

裁判日期：民國107年10月25日

裁判案由：強盜更定其刑

最高法院刑事判決107年度台非字第201號上訴人最高檢察署檢察總長被告 鄞旭聰 上列上訴人因被告強盜案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國104年9月24日第一審更定其刑之確定裁定（104年度聲字第1707號，聲請案號：臺灣臺南地方檢察署104年度執聲字第1058號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第47條第1項所明定；再所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，而依法撤銷假釋者。則假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，尚不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。自亦不得依累犯規定予以更定其刑，此參諸刑法第78條第2項、第79條第1項但書之規定，亦甚明暸。二、經查本件被告鄞旭聰前犯之臺灣高等法院（以下簡稱臺高院）95年度重上更㈠字第11號殺人罪，所處有期徒刑11年8月刑期起算自97年6月19日起至104年9月17日止。嗣被告於101年1月12日假釋出監。假釋期間自101年1月12日起至103年7月30日期滿。但被告於上開假釋期間，因於103年4月間再犯妨害自由罪，經臺灣臺北地方法院以105年度簡字第1914號判處有期徒刑3月確定，而被撤銷假釋。是依刑法第78條第2項、第79條第1項但書，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，其未執行之刑，已不能「以已執行論」之規定。本件被告於上開假釋於103年7月30日期滿時，自仍有殘刑尚待執行，而非已執行完畢。凡此亦有臺灣桃園地方檢察署（以下簡稱桃園地檢）106年度執更字第907號案卷內附之法務部106年3月6日法授矯教字第00000000000號准予撤銷假釋函可證。三、況查本件被告嗣已於106年4月10日，再入監執行其上開殺人罪之殘刑2年6月18日，刑期自106年4月10日起至108年10月27日止。有該被告全國前案資料查註錄表、臺灣臺南地方檢察署檢察官執行指揮書影本足按（附於桃園地檢106年度執更字第907號案卷）。該被告既尚有殘刑2年6月18日尚待執行。準此，則本件被告再於103年8月29日犯臺灣臺南地方法院（以下簡稱臺南地院）104年度訴字第173號強盜案時，其上開前犯殺人罪所處有期徒刑11年8月，自不能認已因假釋於103年7月30日期滿，而視為業已執行完畢，並論該強盜罪以累犯。原裁定未及審酌及此，遽認該強盜罪係累犯，並依刑法第48條累犯規定，更定其有期徒刑7年2月之刑為有期徒刑7年3月，有原裁定以及臺南地院104年度訴字第173號強盜案確定判決足資參憑。揆諸首揭說明，原裁定自有判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又更定其刑之裁定為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。再刑法第47條第1項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。惟如係經假釋出監者，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告鄞旭聰因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院於民國93年10月27日以92年度重訴字第30號判決處有期徒刑8月（併科罰金新臺幣〈下同〉10萬元），並於93年12月22日確定。又因殺人案件，經臺灣高等法院於97年5月16日以95年度重上更㈠字第11號判決處有期徒刑11年8月，並於97年6月19日確定，並經臺灣桃園地方法院於97年8月29日以97年度聲減字第934號裁定，先將符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑規定之上開有期徒刑8月（併科罰金10萬元），減為有期徒刑4月（併科罰金5萬元）後，再與不符同上減刑條例減刑規定之上開有期徒刑11年8月，合併定其應執行之刑為有期徒刑11年8月確定（下稱前案），由檢察官指揮執行，刑期自97年6月19日起算，於101年1月12日假釋出監，須至103年7月30日始縮刑假釋期滿。嗣被告因於假釋期間故意再犯剝奪他人行動自由罪，經臺灣臺北地方法院於105年8月18日以105年度簡字第1914號判決判處有期徒刑3月，並於105年9月13日確定。復經法務部矯正署花蓮監獄報請撤銷被告上開假釋，由法務部以106年3月6日法授矯教字第00000000000號函撤銷被告上開假釋，被告尚餘殘刑有期徒刑2年6月18日，由臺灣臺南地方檢察署檢察官簽發106年執更助癸字第67號執行指揮書指揮執行，刑期自106年4月10日起算，須至108年10月27日始執行期滿等情，有各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函、報請撤銷假釋報告表、執行指揮書、被告刑案資料查註紀錄表等附卷可稽。則臺灣臺南地方法院104年度訴字第173號判決認定被告於103年8月29日故意再犯本件強盜罪時，被告前案所定應執行有期徒刑11年8月，應尚未執行完畢，核與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原裁定未察，誤認被告前案所定應執行有期徒刑11年8月，業於103年7月30日縮刑假釋期滿執行完畢，而依檢察官之聲請，就被告所犯本件強盜案件，適用累犯之規定予以更定其刑為有期徒刑7年3月，依上述說明，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官更定其刑之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中華民國107年10月25日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林靜芬法官林海祥法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月29日